公法与治理文库·公民文化权的宪法保护研究：以国家义务为视角

　　导论
　　一、研究背景
　　社会主义文化大发展大繁荣，究其实质就是文化权的保障问题。文化权，亦可称作文化权利，文化基本权利或公民文化权，是指公民自由参与文化生活的权利。作为宪法权利和受国际人权法承认的人权，公民文化权利问题的提出，主要基于两个方面的学术背景：一个是“文化”热点;另一个则是“人权”热点。文化被重新重视，是一个引人注目的全球性趋势。人们越来越认识到：文化的繁荣是发展的最高目标，文化的创造性是人类进步的源泉，文化的多样性是人类最宝贵的财富。而欲达成文化大发展大繁荣这样的社会文化生活理想图景，离不开公民文化权利的保障。宪法是公民权利的保障书。从世界范围来看，文化权利入宪已成为宪法发展的一大特征和规律。在文化宪法的视野下，文化权利范畴的逻辑展开，实际上也是国家义务履行的过程。
　　(一)文化宪法是文化权保障的规范基础
　　部门宪法概念的提出旨在突破既有的单一宪法结构，在多元社会领域内寻求整体宪法下所对应的次结构宪法群。文化宪法无非是部门宪法在文化领域内的体现，具体是指一国宪法中与文化有关的规范组成的规范体系。与宪法的规范结构相同，文化宪法的规范结构也包括三个部分，即文化国策条款、文化基本权利条款以及文化组织配置条款。这些条款整体构成宪法的文化规范体系并为文化权利的保障提供规范基础。鉴于此，我国文化权的保障必须以文化宪法为逻辑起点，在其设定的框架下予以展开。
　　文化与国家的关系形塑着文化宪法的精神气质且必须通过文化宪法体现出来。质言之，在文化与国家之间的关系中采取不同立场的国家必然在关于文化权的实现方式、文化权的权力配置以及国家文化职能的横向、纵向安排等方面存在明显差异。当文化与国家的关系体现为“权利导向型”时，则文化权利被置于国家权力之上并在与国家的关系中处于核心地位，文化权利的实现主要依靠文化市场的自治。相反，当文化与国家的关系体现为“权力导向型”时，则国家权力被置于中心地位，国家完全依据政治斗争、意识形态等文化发展以外的目的宰制文化。我国宪法关于文化与国家关系的选择具有两个方面的特征：一方面，从《共同纲领》在内的五个宪法文本的历史演变来看，相比此前的几个宪法文本，现行宪法尤其重视文化的自主性，甚至带有一定程度的“去革命化”的努力，因此在文化与国家的关系上是权利导向型的。但是另一方面，社会主义的宪法性质也让我国的文化宪法带有某种一元化的文化价值决定或者某种核心文化意识，这是我国文化宪法不可回避的基本精神特质并制约着单行文化立法的规范内容。
　　由此，我国对文化权的保障必须紧紧围绕上述两大特征展开，努力在文化的自主发展与国家文化意识形态之间保持平衡。既要尊重文化发展的规律和公民文化权的保障，实现文化的自主、多样和开放发展，也要确保文化的社会主义特色以及维护宪法关于文化的核心价值决定。我们绝对不能削足适履，直接照抄照搬国外文化权保障的理论与实践做法，而无视我国文化宪法的中国特色。毕竟，宪法是公意的直接体现，是治国安邦的总章程，而文化权的保障也必须居于文化宪法的统率之下。
　　(二)完善的文化权利体系是文化权保障的出发点与归宿
　　文化权的保障必须建立在完善的文化权利体系的基础之上。然而，由于文化概念本身具有复杂性和模糊性，这使文化权利体系的搭建以及文化权内容的确定变得异常艰难。其实，如果回避从正面界定文化内涵的角度探求文化权及其保障方式，不再纠结于对“文化”的正面阐释转而更加关注文化权利的规范性，这一困境可能将迎刃而解。为此，我们需要将人权的文化维度、文化权利的关联人权和文化权三个概念区分开来。简言之，人权的文化维度不等于文化权，其强调文化是包括文化权在内的人权保障的社会背景。也就是说，文化权的保障必须建立在尊重一国特殊的历史、宗教、风俗习惯等传统文化的基础之上。其次，尽管文化权的关联人权与文化权的实现密切相关，甚至构成文化权实现的前提，但是这些关联人权并非直接以文化为目的，因此其亦不构成文化权利本身。以受教育权为例，无论从公民个体文化权还是集体文化认同权的实现来看，良好的受教育程度都是公民得以参加文化生活、分享文化成果以及进行文化创造的基础，也是处于群体中的成员能够保持其基本群体文化认同以及文化传承的前提，但是作为关联权利的受教育权并非文化权本身。最后，文化权利的核心特征在于其直接以文化为目的，即致力于维护文化的自主性、多元性与开放性。因此，我们得以文化权利为核心，以文化权的关联人权为边缘，以文化权的文化维度为背景搭建一个完善的文化权利体系。
　　在文化权利体系中，文化权是其核心，因此厘清文化权的权利内容与属性显属必要。关于前者，目前各国多根据自身的历史背景以及法治状况作出便宜选择，并未形成统一认识。不过这并不意味着各国可以任意选择，鉴于《公民权利与政治权利国际公约》和《经济、社会和文化权利国际公约》是当前国际社会多数国家共同承认的人权文件。因此，至少对于已经加入并批准这两个人权文件的国家，其对于文化权内容的选择就必须受制于这两个人权文件对于文化权内容的界定。对比两个公约划定的文化权内容，我国宪法关于文化权的范围显然较为狭窄。关于文化权的属性，传统观点一直将其等同于社会权与积极权利，呈现出“文化权=社会权=积极权利”的推演逻辑。实际上，社会权并不能完全涵盖其属性，作为一个包含多项子权利的“群权利”，从文化权之下所列的具体“权利清单”来看，其中的每项权利都有自己的内在规定性，很难全部统一于社会权这一单一的权利属性之下。相反，文化权同时包含着作为自由权的子权利和作为社会权的子权利。文化权中同时存在着积极因素和消极因素，一方面，文化权中作为自由权的科学研究自由或者文化活动自由主要表现为消极权利;另一方面，即使是文化权中的其他属于社会权的子权利也具有消极层面，因为文化自主性是文化权实现的根本保障。这就要求国家在文化权面前保持适度的克制，既要尊重公民参与文化、创造文化和享受文化的自由，也要尊重公民已经享有的国家文化给付利益。
　　(三)国家义务是保障文化权实现的根本手段
　　众所周知，近代公法学发展的一个重要里程碑是将国家公权力纳入了作为传统私法理论核心的权利义务关系之中。自此，国家须以义务主体的身份去面对公民主体所提出的权利要求，国家义务成为公民权利得以实现的重要手段。这对于文化权的实现同样适用，文化权的保障也依赖于国家义务的切实履行。然而，作为一个“想象的共同体”，国家必须借助于“国家的代理人”，即立法、行政和司法机关，方能履行其国家义务。这种认知的意义在我国现行宪法的规范语境下尤其突出，其原因在于，从现行宪法关涉文化的规范条文来看，较之于公民作为文化权利主体的地位，其更为强调国家作为文化权实现的义务主体身份。
　　在国家义务履行中，立法保障应当是文化权实现的首要路径。从当前全球、区域、国家层面以及我国关于文化权的保障的现状来看，莫不如此。从我国宪法实施的方式来看，强调立法者的积极作为对于公民文化权的实现具有更加现实的意义。也就是说，要构建由宪法统率的多层次文化法律体系，具体包括以文化国策、文化权利与文化权力体制为内容的“文化宪法”，以文化服务法为核心的“文化公法”，以合同法、知识产权法为主要内容的“文化私法”以及兼有文化公私法规范的“文化经济法”。文化的繁荣与发展离不开地方政府积极作用的发挥。因此，在构建我国文化法律体系过程中，还应当以新修订的《立法法》第72条为契机，竭力发掘设区的市在“历史文化保护”事项上的立法潜力，加强文化的地方立法保障。
　　就行政保障而言，我国急需构建一个文化治理的新架构。长期以来，我国文化领域存在一种政府管理过多过细过死的现象，文化建设中充斥计划经济思维。当然这并不等于说政府应该什么也不管，关键是怎么管和管什么。如果说在计划经济条件下政府“办文化”的管理体制有其存在的空间，那么在文化的市场化逐步深化的背景下，这套传统管理架构和计划思维显然无法适应社会文化生活的现实，政府文化职能亟须从传统管理向现代治理转变。文化发展的历史反复告诫我们，政府的力量并不是万能的，政府的职责只是为文化创造力的发挥、文化多样性的保护提供必要的条件而已。同时，我们也不能忽视对文化权的司法保障。文化权在整体上兼具消极权利与积极权利的属性。就此而言，文化权应具有可诉性。同样，从义务的视角观之，文化权的可诉性同样不可否认。简言之，文化权的尊重义务完全具有可诉性，而文化权的给付义务在最低核心义务的范围内应该具有可诉性。另外，文化权的保护义务目的在于防御第三人对公民基本权利的侵害，属于国家义务中尊重义务的延伸，其精神内涵与传统自由权所体现的防御精神相近，因此，文化权的保护义务也存在可诉性的空间。
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　　喻少如，西南政法大学行政法学院教授，法学博士，研究生导师，重庆市地方立法研究协同创新中心副主任。主要社会兼职：中国立法学研究会理事；中共重庆市委改革办全局性重大改革专家团队成员，重庆市渝北区法学会常务理事，广东省佛山市社会工作委员会第二届专家咨询委员，四川省广安市、巴中市和贵州省安顺市人大常委会立法咨询专家，四川省大竹县行政复议委员会常任委员，华蓥市人民检察院专家咨询委员会委员。2014年-2015年曾挂职重庆市人民政府法制办综合协调处副处长，作为专家团队负责人协助清理、审核和编制重庆市政府行政权力清单。主要研究领域为行政法与行政诉讼法，在给付行政、流动人口权利救济、文化法和土地法研究方面取得了较丰富成果，发表学术论文近50篇，出版学术著作6部，主持国家社科基金、教育部人文社科基金等各类项目10余项。代表著作有《行政给付制度研究》 《流动人口权利救济问题研究》 《公民文化权的宪法保护研究——以国家义务为视角》等。

　　文化兴国运兴，文化强民族强。社会主义文化繁荣昌盛，须臾离不开对公民文化权利的切实保障，而文化权的保障也必须居于文化宪法的统帅之下。本书聚焦于文化权利和国家义务这一核心宪法关系，从国家义务的反向视角出发，对国家在文化领域的立法保障、行政规制、司法救济等一系列义务渐次展开研究，并据此提出文化立法、执法和司法的完善建议。

导论 / 001
第一章文化权的法理诠释：概念、性质与类型 / 016
第一节 文化权概念的初步展开 / 016
第二节文化权的主体、内容与性质界定 / 046
第三节公民文化权的类型 / 065
第二章文化权保障的国家义务：一种反向视角 / 079
第一节文化权保障的国家义务理论 / 079
第二节文化权的国家尊重义务 / 104
第三节文化权的国家保护义务 / 117
第四节文化权的国家给付义务 / 134
第三章文化权国家义务的实现路径：立法保障 / 151
第一节全球性层面的立法实践分析 / 152
第二节国际区域性层面的立法实践 / 163
第三节域外部分国家的立法实践 / 168
第四节我国文化权的立法实践 / 175
第四章文化权国家义务的实现路径：行政实践 / 204
第一节谁来管：文化行政组织体制的变迁 / 204
第二节管什么：文化行政职能的转变 / 212
第三节怎么管：文化行政的原则与方式 / 231
第五章文化权国家义务的实现路径：司法实践 / 259
第一节文化权可诉性研究的现状、问题及走向 / 260
第二节文化权的可诉性证成 / 264
第三节文化权可诉性的实现方式 / 287
第六章中国公民文化权保障的国家义务：理念重塑与实践路径 / 304
第一节文化与国家的关系模式及其在中国的历史样态 / 304
第二节中国文化与国家关系模式的理念重塑 / 319
第三节“权利导向型”模式下中国文化权保障路径的完善之道 / 329
第四节面向未来：全球化时代的认同危机及其文化认同权保障 / 351
参考文献 / 355
后记 / 375