宪法判断的原理与方法:基于比较法的视角

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  • 商品名称:宪法判断的原理与方法:基于比较法的视角
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精彩书摘:
  《宪法判断的原理与方法:基于比较法的视角》:
  一、宪法审查的制度模式选择
  从比较学法学角度来看,世界上大多数法治国家采纳了宪法审查制度,美国、德国、意大利、日本、西班牙、加拿大等国家的法治体系如果没有宪法审查将无法有效运作。正如道森教授所言,20世纪是宪法审查的世纪。而综观世界各国宪法审查的制度模式,大致可分为具体审查模式、抽象审查模式(如法国)和复合模式(如德国)。在上述不同的模式下,宪法审查制度的功能定位不同,宪法判断方法的选择也不同。因此针对我国未来制度模式发展的几种假设可采取如下推进策略:
  (1)如果选择具体审查制度模式,宪法挑战必须附带于具体案件中提起,则一方面,需采取回避宪法判断的方法或回避违宪判断的合宪限定解释方法作出合宪判断,而适用违宪的判断方法可以作为宪法理念和制度成熟后采取的方法;另一方面,为克服具体审查的不足,可放宽当事人资格(standing),适时采取文面判断方法。
  (2)如果选择抽象审查模式,为弥补这种制度模式下权利救济的不力,可借鉴具体审查模式的优点,在制度设计上为宪法权利提供切实有效的救济。这种制度模式下,以法律法规违宪判断为通常采取的方法,适用违宪作为例外手段。当然在制度运作的初期,回避宪法判断的方法是必不可少的方法。
  (3)如果选择复合制,则可兼顾宪法审查的权利保障和法律体系的合宪控制功能,判断方法的选择余地也较大,然而此时需要特别注意的是,判断方法选择必须兼顾不同机关(比如普通司法机关和宪法审查机关)之间对于合宪性控制的功能分配的界限。
  这种复合制度特别为我国学者所青睐,不少学者主张由全国人大和司法机关分担宪法审查功能。我国《立法法》规定,国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求,由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。这些主体中,最高人民法院是法律法规的适用机关,如果将最高人民法院向全国人大常务委员会之间的审查通道加以制度化,那么具体审查制度下的某些做法同样可以作为借鉴。在具体案件中如果最高人民法院认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例违宪时可以以书面意见的形式提出,这种对法规的合宪性进行认定的意见也是一种宪法性决定,不过这种意见并不具有最终法律效力。在制度建立初期可由回避宪法判断逐渐发展到作出合宪判断,待时机成熟选择典型案件作出违宪判断。具体而言,首先在一般法律适用中广泛引入合宪解释方法,一方面可以积极地进行合宪性控制而分担部分宪法审查的功能,同时也可增强法官的宪法意识。条件具备时,采纳类似适用违宪的判断方法,在上诉审或再审程序中以适用法律法规未考虑宪法规范为由予以改判。当然此时仍需采取一定的回避技巧,比如表述为:原审判决并未考虑公民人身自由的保护,构成适用法律不当。当然上述步骤仍需始终围绕宪法权利展开,且谨慎操作,避免介入其他国家机关之间的纷争。这种分不同阶段采取不同的判断方法的经验可以参考日本宪法判断的实践。
  ……
作者简介:

  翟国强,河南焦作人,中国社会科学院法学研究所研究员。兼任中国宪法学研究会常务理事,国际宪法学协会理事,入选中组部万人计划“青年拔尖人才”。出版学术专著5部,主编著作2部,主持国家社科基金课题2项,在《法学研究》《中国法学》等期刊发表学术论文多篇。代表作品有《宪法判断的方法》《中国宪法实施的双轨制》等。曾先后获中青年宪法学者优秀科研成果一等奖、中国法学优秀科研成果二等奖、中国社会科学院优秀对策研究一等奖、优秀科研成果三等奖。

内容简介:

  众所周知,宪法审查必须将政治智慧和法律技术结合起来,才能在政治和法律之间游刃有余.而宪法判断正是运用法律方法解决政治问题的“核心技术”。
  《宪法判断的原理与方法:基于比较法的视角》从比较法的视角对域外法治国家宪法判断的原理和方法进行了分析与梳理,以期为我国宪法审查实践提供方法沦支撑。当然,对这些域外成型的宪法原理和方法不可简单照搬,需要在比较分析的基础上进行镜鉴和取舍,以此来构建中国的宪法判断的原理和方法体系。
  《宪法判断的原理与方法:基于比较法的视角》是2009年出版的《宪法判断的方法》一书的修订版。此番增修重版,回应了近十年来我国法治建设和宪法学理论的新发展。韩大元教授、林来梵教授联袂推荐。

目录:

第一章 引论
一、国内外研究概况
二、研究要点与研究方法
(一)研究要点
(二)研究方法
三、本书研究的意义
(一)学术意义
(二)实践意义

第二章 回避宪法判断的方法
一、源流与概观:比较法上的考察
二、必要性原则:宪法判断的“奥康剃刀”
(一)严格必要性原则
(二)相对必要性原则
(三)宪法判断的必要性:自限?还是界限?
三、适用法律判断回避宪法(违宪)判断的方法
(一)法律判断?还是宪法判断?
(二)法律判断和宪法判断的竞合:直接违宪和间接违宪
(三)最后救济规则
(四)“赫克公式”
(五)适用法律判断回避宪法判断的界限
四、通过限定解释回避宪法判断的方法
五、小结
……
第三章 合宪限定解释:回避违宪判断的方法
第四章 结合宪法事实的判断方法
第五章 宪法判断的依据:宪法审查基准
第六章 文面判断的方法
第七章 全部违宪和部分违宪
第八章 适用违宪的判断方法
第九章 宪法判决的方法
第十章 宪法判断的制度模式选择
第十一章 推进合宪性审查的另一种思路

参考文献
图表目录
索引

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