从《共同纲领》到“八二宪法”

自序　宪法何以中国

布鲁斯·阿克曼在《我们人民：奠基》开篇便质问：

美国是世界强国，但它有能力理解自己吗？难道说，到了今天，它仍然满足于作为智识的殖民地，借用欧洲范畴来解密其国家身份的意涵吗？

阿克曼之问中的“美国”可以换成“中国”，“欧洲”可以换成“欧美”，不过，这很容易让人把“美国宪法例外论”轻而易举地转换成“中国宪法例外论”，并进而认为“中国

自古以来就有宪法”。其实，阿克曼真正关心的不是“美国宪法例外论”，而是美国学者对美国宪法的“一种突出的非历史解释”：“美国宪法故事中许多奇妙的部分完全被忽视了—因为它们会让那些来自欧洲的概念很尴尬，而这些概念的构造从来都没有考虑美国的经验。”

阿克曼这一论断中的“美国”同样可以换成“中国”，“欧洲”同样可以换成“欧美”；不过，这一转换可能会受到更多的质疑。比起美国稳步演进的宪法史，中国几经更迭的宪法史，看似是一笔“失败的遗产”。中国宪法史中很多独具“中国性”的部分，不仅令那些来自欧美的概念很尴尬，而且简直是无所适从。这也是宪法史研究在中国被冷落的重要原因之一。

  人们是否可以抛开历史而理解现在？是否可以凭空制 造出理想的宪制？所谓“失败的遗产”难道不是妄想凭空制造出“美丽新世界”的产物吗？抛开这笔“遗产”，人们是 否有可能理解新中国宪制的本质以及构想未来宪制的可能方案？中国宪制的发展必然是一个连续的过程，看似截然的断裂，实则有内在的关联；未来中国的宪制更不可能抛弃与这笔“遗产”的历史联系，甚至可以说，只能从这笔“遗产”中生发出来。诚如萨维尼所言：

  法学的历史观点的本质毋宁在于对所有时代的价值 和独立性的相同承认，它最为重视的是，应当认识到连接当前和过往的生机勃勃的相互联系，没有这个认识，对于当前的法状态，我们只会注意到其外在现象，而不能把握其内在本质。

因此，重拾宪法史研究，并非要展示那些来自欧美的概念的“尴尬”，更非要抛弃这些概念以及概念背后的规范，而是要建立起这些概念的“中国历史与实践之维”，从而生发出基于中国历史实践的、经过反思的概念与规范内涵。更为重要的是，整个中国宪法史本身呈现为一个动态的演进过程，但尚未形成一种演进机制，因此，宪法史研究要通过描述演进过程，来探讨演进机制，最终实现人民的自我立宪。

我国社会主义宪法的重要传统之一是历史主义：宪法序言均以历史叙事起笔，从历史发展脉络中汲取合法性资源，将主权者的决断建立在对历史的理性认知上；宪法本身的更迭也标识着每部宪法的时间属性——《共同纲领》的临时性、“五四宪法”的过渡性以及“七五宪法”“七八宪法”的阶段性，而“八二宪法”则以序言中“我国将长期处于社会主义初级阶段”标示着自己“遥遥有期”的时间属性。社会主义宪法的历史主义传统意味着，宪法都是阶段性产物，旨在完成阶段性的任务，实现阶段性的目标，但作为阶段性产物的宪法却又总是有一个普遍性的指向，指向某种完满恒定的状态。这种不断自我更新的内在要求，是社会主义宪法的生命力所在。

社会主义宪法的历史主义传统内在地要求历史法学的视野与方法，但迄今为止的法理学主要是以私法为基础建构起来的，历史法学也不例外。萨维尼及其开创的德国历史法学派，将浪漫主义的民族文化诉求融入私法概念规则体系的提炼中，在提出私法秩序的社会正义问题之时，也就是自我终结之时。《德国民法典》颁行之后，历史法学迅速衰落，让位于目的法学、利益法学以及法律解释学的日常作业。因此，历史法学在中国的时代使命，主要不是以民法典编纂为核心的私法秩序的建构，而是要从浪漫主义的民族文化诉求转向历史之为公器的普遍主义反思，从私法概念规则体系的提炼转向现代国家的法理建构。社会主义宪法的历史主义传统与历史法学的当代使命两相契合，内在地要求建立一种以公法为基础的法理学。然而，公法的法理学要么容易被意识形态所捕获，要么容易被政治理论所裹挟。对于前者，并不是说公法学研究与意识形态无涉，恰恰相反，所有的公法学研究必然牵涉意识形态问题，区别主要在于是将意识形态教条化、标签化，还是对意识形态持一种开放的态度；对于后者，并不是说公法学研究不涉及政治理论，恰恰相反，优秀的公法学研究一定要有深厚的政治理论作为支撑。公法的法理学区别于公法的政治理论的地方在于，公法学研究不能脱离文本与规范而空泛地谈理论问题。因此，公法的法理学要求建立一种基于历史、文本与规范的公法理论。

新的宪法观与世界主义

宪法序言中的外交条款有一个很特殊的地方，即自始至终都充满了对持久和平与某种普遍性的追求，当然这种追求是建立在敌我之分的基础之上的。为了追求人类的持久和平和无产阶级的彻底解放，必须进行世界范围内的持久的敌我斗争。敌我之分指向的是无产阶级的普遍性，敌我斗争指向的是持久和平。但是，这种将普遍性建立在普遍阶级之上的持久和平的追求，实际上意味着持久的对立和战争，只要无产阶级没有彻底解放，只要乌托邦尚未彻底出现，对立和斗争就会持续下去；而为了维持住这个建立在敌我之分与敌我斗争之上的国际秩序，只有不停地制造敌人，不停地制造敌我关系。不过这样一种叙事在“八二宪法”序言中出现了话语转化的迹象，并随着“八二宪法”实践孕育出一种新的宪法观与世界主义。

“八二宪法”序言中的外交条款一开始就强调：“中国革命和建设的成就是同世界人民的支持分不开的。中国的前途是同世界的前途紧密地联系在一起的。”也就是说，无论中国过去的成就还是未来的前途，都意味着中国深深地嵌入世界体系之中，虽然反帝、反殖、反霸仍被坚持，但最终的目标是“维护世界和平和促进人类进步”。邓小平有关“和平和发展是当今世界的两大主题”的论断，正是此种新宪法精神的最好概括，一直在实践中指导着中国新的世界秩序构想 和对外关系。此外，“八二宪法”的四个修正案，重新理解和界定何谓“人民共和国”，将市民社会从国家中释放出来，依法治国、私产保护和人权条款相继入宪，逐步发展出一种消除敌友之分从而重新建立普遍性的新宪法观，从阶级的普遍性迈向法权的普遍性。当然，这样一种新宪法观也预示着 一种新世界主义的孕育，这种新世界主义的核心同样是破除国际秩序中的敌友之分，重建中国与世界的普遍性关系，从革命的永久和平走向法权的永久和平。

提到永久和平，自然不得不想到康德，康德在他的政治哲学中，同样表述了国家观与世界主义的相互构造这个问题。在《世界公民观点之下的普遍历史观念》一文的“命题七”中， 康德论断“建立一部完美的公民宪法这个问题，有赖于国家合法的对外关系这个问题，并且缺少了后者前一个问题就不可能得到解决”。在“命题八”中论断完美的国家宪法既是对内的，也是对外的。而在《永久和平论》中康德论断了各国走向永久和平的三项正式条款，即“每个国家的公民体制都应该是共和制”“国际权利应该以自由国家的联盟制度为 基础”“世界公民权利将限于以普遍的友好为其条件”。在这两个论述中，“公民宪法”与“共和制”是可以等同起来使用， 因此在康德看来，内政即外交，外交即内政，将两者贯通起来的则是共和体制。

康德的永久和平建立在“自由国家的联盟”之上，而“自由国家的联盟”是以国家主权的独立和平等为基础的，并未预设甚至反对一个高于国家主权的世界共和国的建立。康德的理由是主权国家已经提供了公民权利的保障机制，即公民宪法或共和制，因此主权国家不愿意也没有义务放弃主权来建立更高的世界共和国，同时也没有任何正当的力量能够强制主权国家这样做。“于是取代一个世界共和国这一积极观念的（如果还不是一切都丧失尽净的话），就只能是以一种防止战争的、持久的并且不断扩大的联盟这项消极的代替品来扼制人类的害怕权利与敌对倾向的那种潮流了，尽管是不免有经常爆发战争的危险。”因此，康德的永久和平论，最终 并未通向一个世界政府，而仅仅限于自由共和国的联盟。

那么仅仅依靠上述永久和平的三项正式条款是否就能够 确保永久和平呢？进一步来说，永久和平的三项正式条款如何才能建立起来？康德在《永久和平论》的“系论”中又阐述了永久和平的保障机制和秘密条款。康德认为 ：正是大自然这位伟大的艺术家通过自然的强制，使人类建立起根据自由法则应该建立起来的永久和平。这一自然的机制包括战争的教化作用，语言和宗教的多样性使得人类永远相互区隔而无法完全一统，以及与战争无法共处的商业精神。除了自然机制的保障之外，永久和平尚有一项秘密的条款，这项秘密条款并非如柏拉图所期待的那样，让统治者成为哲学家或哲学家成为统治者，而是让哲学家“自由地和公开地谈论进行 战争和调解和平的普遍准则”。

我们暂且不从哲学上讨论康德上述永久和平是否能够实现，至少就康德身后这两百多年的历史来看，大自然并未能够通过自然机制达致人类的永久和平，商业精神席卷全球，但战争从未终止过。人类一直尝试建立各种永久和平的国际机制，从国际联盟到联合国，再到欧盟这样的区域性尝试。当然，这一非自然的人为建构过程或许在康德看来，正是大自然隐秘教化的结果，但这一努力指向的却不再是“自由国家的联盟”，而是通向超主权国家的世界政府。

从国际法发展的历史来看，二战之前可以称之为条约法秩序，各国通过各种各样双边的和多边的条约建构起复杂的国际法权秩序。这是一个群雄逐鹿的时代，充满各种各样成王败寇的不平等条约，中国由于近代特殊的遭遇通常将其称之为列强秩序。二战之后随着联合国以及各种国际组织的建立，世界进入更具普遍性的国际法秩序时代。

国际法秩序并不排斥条约法的存在，甚至在一定程度上以条约法的继续存在作为基础，但与此同时又建立了包括《联合国宪章》《经济、社会、文化权利国际公约》《公民权利及政治权利国际公约》等一系列超越条约法律关系的普遍法律秩序，以及包括联合国安理会、世界银行、国际贸易组织、海牙国际法院等一系列国际机构。国际法秩序虽然依旧是不平等的结构，但却是以主权独立和主权平等作为基础的，因此在很多时候无法有效地被主权国家尊奉，以至于国际法学界对国际法是否是法律一直存在争议。因此新世界主义的法律秩序应该进一步超越国际法秩序，迈向更具普遍性与强制力的世界法。

就本文所涉主题而言，未来需要在两个层面上建构世界法秩序：第一个层面是主权国家参与建立的世界联邦或者说世界共和国，今天的欧盟体制提供了区域性的探索，虽然举步维艰，但也有其重大的积极意义。与联合国体制不同的地方是，世界联邦意味着国家主权不再是绝对的，但也并不是试图消灭国家，而是要求国家让渡部分主权，交由世界联邦共同行使；第二个层面是全球公民社会的建立，世界公民权利不再仅限于康德意义上消极的“好客权”，更重要的是哈贝马斯意义上的一个普遍联系与沟通的全球公民社会，一个世界范围内的政治公共领域，哲学家或者说知识分子将在此发挥重要的建构作用。

再回到“八二宪法”，序言中的外交条款有列强秩序意义上的旧世界主义的残余，也有迈向普遍法权秩序意义上的新世界主义的倾向。随着中国日益深入地融入世界秩序之中，并必定在这个融入过程中重新定义中国与世界及其相互关系，那么对这一过程就不要只有新世界主义的哲学构想，无论是哪一种版本的哲学构想，同时也要关注新世界主义的法权安排，也就是一种新的国际法权秩序问题，其中的核心依然是康德所揭示出来的建立在共和体制之上的永久和平及其法权基础。

康德在论述永久和平的形成机制时，曾谈到如何由点及面地形成自由国家的联盟。“一个强大而开明的民族可以建成一个共和国（它按照自己的本性是必定会倾向于永久和平的），那么这就为旁的国家提供一个联盟结合的中心点，使它们可以和它联合，而且遵照国际权利的观念来保障各个国 家的自由状态，并通过更多的这种方式的结合逐渐地不断扩大。”在新的世界法权秩序的形成过程中，康德的教诲依然适用，世界联邦或共和国的建立，也一定是以一些大国为核心 逐步展开并以此为基础的。这既是中国的机遇，更是中国必 然要承担的历史使命，是真正意义上的世界历史的中国时刻。

中国政治宪法学通常关注近代中国革命、立宪和建国问 题，“探索中国宪制的动力因、质料因、形式因以及目的因…… 需要在生存主义的基础上重塑中国宪法的规范主义”。但是如果上述所言不虚，那么政治宪法学就需要有此种新世界主义的视角和立场，除中国宪制转型以及其他国家的宪制发生学问题，更需要关注世界法权秩序的重建问题，从而将中国法权秩序的重建与世界法权秩序的重建紧密地结合在一起，其中的核心依然是共和体制问题。因为在康德看来，共和体制必然是趋向于永久和平的：

“大自然迫使人类去加以解决的最大问题，就是建立起一个普遍法治的公民社会。……这个问题既是最困难的问题，同时又是最后才能被人类解决的问题。”

这是中华民族成长为世界历史民族的必由之路和必然使命。

翟志勇，清华大学法学博士、哈佛大学东亚法律研究中心访问学者。现任北京航空航天大学法学院副教授，博士生导师。主编《代议制的基本原理》，译有《身披法袍的正义》等。

比起美国稳步演进的宪法史，中国几经更迭的宪法史，看似是一笔“失败的遗产”。但问题是，人们是否可以抛开历史而理解现在？是否可以凭空制造出理想的宪制？所谓“失败的遗产”难道不是妄想凭空制造出“美丽新世界”的产物吗？抛开这笔“遗产”，人们是否有可能理解新中国宪制的本质以及构想未来宪制的可能方案？

中国宪制的发展必然是一个连续的过程，看似截然的断裂，实则有内在的关联；未来中国的宪制更不可能抛弃与这笔“遗产”的历史联系，甚至可以说，只能从这笔“遗产”中生发出来。

本书旨在探究一个困扰中国人一百多年的问题，那就是“宪法何以中国”：

——为什么自清末以来，中国需要现代宪法这么一个西方舶来的“劳什子”？

——中国到底需要什么样的宪法，以及宪法如何在中国落地生根？

——新中国宪法史一路磕磕绊绊，终于在以“八二宪法”为开端的改革宪法阶段稳固下来，但“八二宪法”是否仍有足够的空间容纳时代的大变革？

——既往的宪法史（的经验教训）是否足以让国人据此设计一套社会主义宪法演进的基本法？

自序 宪法何以中国

《共同纲领》与中国的不成文宪法（1949—1954） /1

一　临时宪法？ /2

二　统一战线与政治协商的历史耦合 /6

三　中国人民政治协商会议第一届全体会议的双重属性 /14

四　三大文件 /19

五　不成文宪法（1949—1954） /29

最高国务会议与“五四宪法” /41

一　何为最高国务会议 /42

二　宪法实践中的最高国务会议 /50

三　“五四宪法”的二元政体结构 /63

四　结语 /74

“八二宪法”的生成与结构 /77

一　历史的叠加 /77

二　统一战线 ：民主、革命与爱国 /83

三　领导与代表 /91

四　新的宪制设计 /101

五　多重复合结构 /105

监察委员会与“八二宪法”体制的重塑 /111

一　合署办公 /111

二　“八二宪法”体制 /115

三　监察委员会的宪制意义 /122

四　结语 /130

监察权的宪法性质与“八二宪法”的分权体系 /133

一　引言 /133

二　分权的理论基础 /137

三　分权的制度实践 /143

四　“八二宪法”中的分权 /149

五　监察权的双重属性 /155

宪法何以中国 /159

一　宪法中的“中国” /159

二　宪法序言中的革命叙事 /179

三　新的宪法观与世界主义 /198