精彩书摘:
《宪法(第六版)》:
(三)直接适用说的问题所在
直接适用说有以下的问题。
第一,如承认人权规定的直接适用,则私法自治原则这一市民社会原则会被广为妨害,有可能发生由宪法来大幅度规制私人间行为的事态。诚然,在各种社会性权力得以巨大膨胀的现代社会,将私法自治的原则加以绝对化并不适当,但它作为市民社会的基本原则仍然适合于现代社会,当事人的合意、契约自由原则上应该受到最大限度的尊重。
第二,基本人权原本就曾是主要对抗国家性质的所谓“不受国家干涉的自由”,这在现代仍是人权的本质性取向。虽然私人对人权侵害的危险性在增加,但是对人权而言,最可怕的侵害者毕竟还是国家权力。特别是在价值观已然多元化了的现代国家,为了针对拥有政权之权位的多数者恣意而维护少数人的权利与自由,人权之对国家权力性质(作为防御权的性质)的本质内涵,其重要性也可谓在日益增强。
第三,如上所述,自由权与社会权的区别已相对化,自由权(如“知情权”那样)有时也具有社会权的侧面,因此一旦承认直接适用这种具有复合性质的权利,恐怕反而会使自由权受到限制。例如,若将国民的知情权直接适用于媒体与市民的关系上,则国民的权利固然可以扩张,可是另一方面,媒体的报道自由就有受到限制的可能。如果一味承认直接适用说,反而也会产生认可国家权力之介入的端绪。
不过,有必要注意的是,也存在像《宪法》第十五条第四款、第十八条、第二十八条等那样,从各项人权规定的意旨、目的或者法条文字上来看可以直接适用的人权。在此意义上,不能以两者中必取其一的方式将直接适用、间接适用割裂开来。另外,也有这样的情形,即:针对特定的案件适用实定法规时,必须论及当事人宪法上的权利,并加以衡量(例如,以侵害隐私权、名誉权为理由请求制止一定的表达行为的案件)。在这种情形下,即使看似在私人间的争议中直接适用了人权规定,也并不就是所谓的直接适用说。
国家的人权保护义务理论近期,部分人以如下事理为主要论据,从而主张直接适用说的见解也颇为有力,即:参照德国的判例和学说,认为日本国宪法是以个人之间相互尊重而得以共存的社会为前提,国家已被要求确立这种前提,从而,在私人间发生人权侵害的争议,而立法上的保护措施不具备的情形下,作为国家机关的法院就具有介入其中并给予保护的义务。然而,这样的反对论也须加以充分的倾听:国家的保护义务,虽然就一定类型的权利自由而言可予以认可,但如果就所有的权利自由均加以强调,并与直接适用说密切结合,这在日本,反而使人权招致不当限制的危险也不小。
(四)间接适用说的内容
在将人权规定间接适用于私人间关系的场合,把人权侵害行为按照其样态分为如下三类加以考虑,是颇为有益的,那即:①基于法律行为的;②尽管是基于事实行为,但其事实行为本身乃是根据法律法规(也包括学生规则等)的概括性条款或文语的;③基于纯粹的事实行为的。
对于①与②的行为,在解释法律法规时,可考虑人权规定的意旨。比如就①的情形而言,对于在企业与劳工的关系中有伴随人权侵害之疑的解雇(法律行为),在考量其是否违反《民法》第九十条“公序良俗”规定的过程中,就可参酌人权规定的意旨。而在对于②的基于法令的侵害人权之事实行为的情形下,在解释和适用概括性条款或文语时,也必须考虑有关人权规定的旨趣。
(五)由事实行为而造成的人权侵害
对于③的因纯粹事实行为而造成人权侵害,间接适用说就不能直接将其作为宪法问题进行争诉。虽然基于《民法》第七百零九条的侵权行为条款存在损害赔偿的救济手段,但那也有一定的界限。
于此,在考虑宪法理论上具有参考意义的,则是美国宪法判例上所采用的“国家行为”(state action)理论。该理论是这样一种理论,即:认为人权规定可以规范公权力与国民之间关系,并以此为前提,在下列情形下,将私的行为视同国家行为,从而直接地适用宪法(被称为“视同国家行为说”);这些情形就是:
……
作者简介:
芦部信喜(Nobuyoshi Ashibe),1923年生于日本长野县,1949年东京大学法学院毕业,1963年任东京大学法学教授。之后,历任学习院大学法学院教授、放送大学客座教授。1999年去世。
著作有:《宪法诉讼的理论》(有斐阁)、《现代人权论》(有斐阁)、《宪法诉讼的现代之展开》(有斐阁)、〈宪法与议会政治》(东京大学出版会)、《宪法制定权力》(东京大学出版会)、《人权与宪法诉讼》(有斐阁)、《人权与议会政治》(有斐阁)、《宪法判例读解》(岩波书店)、《演习宪法(新版)》(有斐阁)、《宪法学》I·II·III(有斐阁)、《宗教·人权·宪法学》(有斐阁)等。
林来梵,法学博士(日本),清华大学法学院教授、博士生导师。
代表性著作有《中国的主权、代表与选举》(日文版·晃洋书店)、《从宪法规范到规范宪法:规范宪法学的一种前言》(商务印书馆)、《宪法学讲义》(法律出版社)等。
凌维慈,华东师范大学法学院副教授,兼任纽约大学法学院上海项目兼职副教授,在《法学研究》《法学》《华东政法大学学报》等发表学术论文二十余篇。
龙绚丽,中国地质大学(武汉)外国语学院副教授。
内容简介:
《宪法(第六版)》作为芦部信喜毕生所撰写的一部宪法学教材,集中地凝结了他对日本现行宪法的体系性思考,在著者1999年谢世之后,由其弟子高桥和之教授继续补订出版,其间不断吸纳日本新颁行或废改的相关法律法规以及重要判例等资料进行必要的补充或修订,因此《宪法(第六版)》的基本立场、主要方法、总体框架以及许多具体学说,仍然在当今日本宪法学界维持着通说的地位,成为现代宪法学的经典之作。
目录:
第一部分 总论
第一章 宪法与立宪主义
一、国家和法
二、宪法的含义
三、宪法的分类
四、宪法规范的特质
五、立宪主义与现代国家——法的统治
第二章 日本宪法史
一、《明治宪法》的特点
二、日本国《宪法》的成立经过
三、日本国《宪法》成立的法理
四、日本国《宪法》的法源
第三章 国民主权的原理
一、日本国《宪法》的基本原理
二、国民主权
三、天皇制
第四章 和平主义原理
一、《宪法》第九条成立的经过
二、战争的放弃
三、战争力量之不保持
四、交战权的否认
五、安保体制
第二部分 基本人权
第五章 基本人权的原理
一、人权宣言的历史
二、人权的观念
三、人权的内容
四、人权的主体
第六章 基本人权的界限
一、人权与公共福利
二、特别法律关系中的人权之界限
三、私人间关系中的人权之保障与界限
第七章 概括性基本权与法之下的平等
一、生命、自由与幸福追求权
二、法之下的平等
第八章 精神自由权(之一):内心的自由
一、思想·良心的自由
二、宗教信仰自由
三、学问自由
第九章 精神自由权(之二):表达自由
一、表达自由的含义
二、表达自由的内容
三、表达自由的界限
四、集会、结社自由,通信秘密
第十章 经济自由权
一、选择职业的自由
……
第三部分 统治机构
参考文献
判例索引
事项索引
好评度