中国律师实训经典：律师的职业责任与规制（第2版）

　　委托人—律师关系的基础是忠诚职责。在律师有着其他职业和个人关系，可能损害这种忠诚时，就会产生利益冲突。这些冲突是美国法律服务业的一个常见并且争议日甚的特点。私人律师事务所及其组织性委托人在规模上的快速增长，再加上律师事务所分支机构和公司的下属公司的扩张，增加了发生实际的、薄弱的、不经意的冲突的可能性。律师事务所越来越多的委托事项是短期的、特定的事项，而不是长期的聘任，因此，律师事务所委托人的通常“构成”也在不断变化。律师横向流动的增长，也导致了人事上的相应变化，这样，律师事务所进行利益冲突查核的需要也在增长，替代性的无资格代理（vicarious disqualification）的风险也在增加。与此类似，律师事务所内部以及律师事务所之间在法律服务上的日益专业化，也使得对相互冲突的利益进行同时性或者连续性代理的可能性越来越大。有关事务在技术方面越是复杂，人们越是看重先前的经验，委托人寻求曾经办理过这类事务的律师的可能性就越大。这种先前的介入，常常造成无资格代理。
　　有着地域性、大量的或者“社会网络”性的垄断的律师事务所，最有可能遭遇来自有着——或者可能有着——不可调和的关切点的当事人提出的帮助要求。 ① 美国律师基金会Susan Shapiro最近进行的调查表明，大型律师事务所估计，因为利益冲突，它们回绝了三分之一到一半的潜在案件；小型律师事务所估计，出于该原因，它们谢绝了百分之五到百分之十的潜在业务。 ②
　　由于利益冲突问题变得越来越无所不在，律师事务所内部以及律师事务所之间产生的利益冲突争端也越来越多。从内部看，特别是在大型律师事务所，接办哪宗业务的问题，造成了越来越多的不和。“关于冲突的冲突”常常会引发大的争端，有的时候会造成因会侵犯同事的委托人基础而不能够接办事务的合伙人的去职。律师事务所还需要更为复杂的监督程序，来防止机会主义的律师心怀这潜在的利益冲突不会实质化、不会被发现或者不会有人提出异议的希望而接办那些有问题的事务。 ③ 在律师事务所的外部关系方面，利益冲突问题现在造成的争端是经常性的，这主要是因为人们通常适用这样的救济措施———使律师无资格代理。其他道德规则通常情况下是在事发后，通过律师协会的惩戒诉讼或者不当执业程序来执行的。但是违反了利益冲突规则会导致违规律师在代理之前或者之中丧失代理资格。如果法院认定律师滥用了秘密信息，它可能禁止律师将工作成果移交继任律师。这样的代理资格丧失救济是一个有力的策略武器，能够增加对手的成本，造成拖延。同样，在因为利益冲突造成的代理资格丧失或者代理不充分，给委托人造成了重大成本的情况下，他们越来越可能提起不当执业诉讼。这 些救济有助于说明为什么在利益冲突问题上有着如此多的诉讼。
　　各种各样的情况下都会产生利益冲突，但是通常是以以下某种形式出现的：
　　●多重代理：在同一事务中代理多个在利益上存在分歧的委托人。
　　●连续代理：在相关事务中代理现行委托人与前委托人对抗。
　　●“个人”利益冲突：对委托人的代理是在这样的情境下进行的：他们 的利益与律师自己的经济利益、职业利益或者其他利益（包括其紧密家庭成 员的利益）相冲突。
　　●立场冲突：在事实不相关的事务中，代理的委托人的法律立场对另一 委托人有不利影响。
　　●替代性冲突：律师所在组织的另一成员就某事务存在先前的非个人性的冲突，律师在该事务中代理了该委托人。
　　“境况的律师”（lawyer for the situation）这个短语是Louis Brandeis在1916年创造的。当时他在出席参议院举行的其作为美国联邦最高法院大法官的提名确认听证会。对Brandeis的提名引起了相当多的反对，这在一定程度上是因为说不出口的理由，即他是自由主义者，是犹太人；在一定程度上是因为这样的公开理由，即他曾代理有着冲突利益的当事人。批评者反对他的这些做法：他在某家庭的成员产生争端以后，代理该家庭的业务；他还对几个不同委托人之间的商业交易进行监督；他还就某业务的债权人与债务人之间的纠纷进行调解，以使该业务避免陷入困境。尽管委托人作出了同意，就这样的问题仍存在争议，即在存在利益冲突的情况下，Brandeis是否能够提供足够的代理；就共同代理存在的风险，他是否向当事人提供了足够的信息。尽管承认他的披露可能不总是很充分，Brandeis就其“境况的律师”这种做法进行了辩护。最终，这种道德上的责难偃旗息鼓了，因为其他声名卓著的律师也承认他们有着类似行为。 ④
　　Brandeis关于律师角色的观点，激起的论证延绵不绝。批评者反对说，律师不是“境况”所聘请的，他们与其委托人可能就特定背景的要求存在完全不同的看法。 ⑤ 多个委托人的利益很少完全一致，如果随后发生了争端，代理“每个人”的诉辩者可能看上去是不代理任何人的诉辩者。
　　关于多重代理的律师协会道德规则和有关无资格代理的法律的核心概念，是利益“逆境”。这个概念既指发生利益冲突的可能性，也指可能发生的利益冲突的剧烈程度。问题不仅是当事人是否存在利益或者方向上的分歧，还包括他们在多大程度上可能来促进这种分歧。 ⑥ 这反过来常常需要法律建议。这有的时候使得利益冲突核查要循环进行。当事人询问律师是否可能发生问题，而律师也应当提出同样的问题。
　　一般而言，多重代理有利有弊。对于当事人而言，这避免了各自聘请律师所带来的成本和可能带来的对峙。对于律师而言，服务于所有的当事人，可能会带来更多的律师费、更少的拖延和不睦。然而，存在的风险是，如果发生了利益冲突，当事人会以更多的成本和拖延告终。他们将需要分别雇请律师，这些律师通常情况下将重复甚至质疑先前的法律工作。在这样的情况下，律师常常成了并非必然是他们造成的问题的替罪羊。在多重代理情况下，人们期望律师对每个人既要公平，也要貌似公平。人们还期望律师在一开始预测发生利益冲突的可能性。这是很难做的事，因为这不仅取决于（事务）的客观事实，还取决于当事人的主观态度，所有这些都会随时间发生变化。 ⑦
　　像其他职业一样，律师界处理大多数利益冲突时所青睐的方法，是披露和明智同意。同样。这一策略也有着显然的好处和成本。表面看，披露为每个人提供了某些信息。它增加了受到影响的当事人所能得到的信息，也使职业人员能够从事获利活动。 ⑧ 然而，关于披露策略的研究表明，对于利益冲突而言，它们是高度不完美的反应。各种认知偏见，使得人们面对误导性不能进行充分的调整，即使就冲突进行了充分披露。因为有那么多的自益性偏见是在无意识情况下发生的，那些作出和接受扭曲的建议的人，都不能理解问题的程度。此外，人们还很难对信息置之不理或者加以漠视，即使他们知道这些信息是不准确的。 ⑨ 一个进一步的问题是，明智同意策略可能会减少职业人员就潜在误导性信息的关注感，鼓励他们仅仅是披露，而不是避免有害的影响。在某些实验中，与未进行披露相比，披露实际上导致了更不准确的决策。
　　……

　　德博拉·L·罗德（Deborah L. Rhode），美国斯坦福大学法学院Ernest W. McFarland法学教授，法律职业中心主任， 法律职业道德国际协会创始主席，美国法学院协会前主席。她是美国法律职业道德领域的著名学者，因其在该领域的卓越贡献，曾获得美国律师协会Michael Franck奖，美国律师协会基金会W. M. Keck基金奖等奖项。
　　
　　小杰弗瑞·C·海泽德（Geoffrey C. Hazard， Jr.），美国宾夕法尼亚大学法学院荣誉退休法学教授。他是美国法律职业道德和民事诉讼程序领域的著名学者，曾获得美国律师协会Michael Franck奖和Robert J. Kutak奖，美国律师协会基金会研究奖和W. M. Keck基金奖等奖项。

　　《中国律师实训经典：律师的职业责任与规制（第2版）》在不大的篇幅中既介绍了美国职业律师责任与规制的基本情况，又穿插了作者及众多学者和实务界对美国国情下存在的问题所进行的反思。因此，读者既可以借此了解美国律师制度的概况，也可以引为借鉴，反思我国律师管理中存在的问题，设计符合中国国情的律师行业发展路径。

第一章 法律职业及其规制
一、职业的概念
二、职业标准：法律、伦理和法律职业道德
三、律师法
四、规范渊源

第二章 美国法律职业和律师规制制度
一、法律职业的起源
二、律师界规制制度与职业协会
三、职业的多样化

第三章 法律服务的形式与经济状况
一、法律服务的组织形式
二、执业状况：平衡的生活与底线
三、私营部门：个人、小型律师事务所和大型律师事务所的 法律服务
四、组织法律顾问
五、公共领域：政府服务、法律援助和公共利益法

第四章 法律职业的“宪法性”功能
一、法治与个人权利
二、律师和个人权利
三、商业企业的律师
四、对公司资本主义的批判
五、其他选项的成理性

第五章 基本的职业标准
一、作为职业的责任：职业规制与职业判断中的独立性
二、对委托人的责任：忠诚、称职和保密
三、对司法制度和法治的责任

第六章 对抗制、保密和替代性纠纷解决程序
一、对抗制的前提
二、诉讼策略和对抗制的滥用
三、坦诚和保密
四、替代性纠纷解决程序

第七章 交易业务
一、导言
二、文件的起草、保留和销毁
三、咨询
四、家长作风
五、谈判
六、游说

第八章 利益冲突
一、导言
二、同时代理多个利益
三、立场性利益冲突
四、连续性代理
五、替代性的无代理资格、屏蔽和弃权
六、代理组织
七、代理政府
八、代理集团诉讼
九、律师的个人利益

第九章 诉诸正义
一、问题的性质
二、对可能回应性举措的概述
三、法院改革和非律师服务
四、获得资助的法律服务
五、公共利益法和“道义律师活动”
六、公益代理

第十章 法律服务市场的规制
一、广告
二、劝诱
三、跨司法辖区执业
四、跨行业执业
五、律师收费

第十一章 成为律师的资格要求
一、导言
二、法学教育
三、律师准入

第十二章 称职性与惩戒
一、导言
二、惩戒标准与结构
三、惩戒制裁
四、称职性
五、不当执业
跋
案例表
索引
主要译名对照表