精彩书摘:
三、事实劳动关系的实务应对
无论是用人单位还是劳动者，在面对事实劳动关系这类案件时，也是有几种情形是需要我们特别注意的。
首先是关于仲裁时效。大多数地方主张适用仲裁时效，我们认为，《劳动合同法》第82条第1款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者每月支付二倍的工资”，从该条规定的立法本意分析，双倍工资的性质并非完全是劳动者提供正常劳动所获得的一种劳动报酬，其超出双方约定的劳动报酬的部分是因用人单位未按法律规定与劳动者签订书面劳动合同而应承担的法定责任。故而，劳动者申请仲裁的时效应适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第2至第4款的规定，而对双方约定的劳动报酬以外属于法定责任的部分，劳动者申请仲裁的时效应适应《劳动争议调解仲裁法》第27条第1款至第3款的规定，即从未签订书面劳动合同的第二个月起按月分别计算仲裁时效。不过也有如辽宁省认为《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受仲裁时效期间的限制。根据该项规定，在劳动关系存续期间，劳动者主张未签订书面劳动合同的双倍工资，不受仲裁时效限制。
其次是劳动合同到期后劳动者仍然在用人单位工作且超过1个月的，是否构成事实劳动关系。辽宁省认为根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第16条规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。根据该项规定，劳动者在此条件下请求支付未签订劳动合同的双倍工资的，不应予以支持。但我们认为，如果劳动者与用人单位在劳动合同中未明确约定的，不应当直接视为原劳动合同的自动延续。况且双倍工资是对用人单位未履行签订劳动合同之义务的惩罚，从立法本意上讲，强调的是用人单位应当及时与劳动者签订劳动合同。所以，多数地区还是认为构成事实劳动关系。
最后是双倍工资的计算基数。我们认为，双倍工资的计算基数应当是劳动者在事实劳动关系存续期间所获得的标准劳动报酬，且不得低于当地的最低工资标准。在实务中应当遵循以下规则判断：看劳动关系双方对月工资有无约定，如果有约定的，双倍工资的计算基数应按照双方约定的正常工作时间月工资来确定。双方对月工资没有约定或约定不明的，应按《劳动合同法》第18条规定来确定正常工作时间的月工资，并以确定的工资数额作为双倍工资的计算基数。如按《劳动合同法》第18条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的，可按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定。如月工资未明确各构成项目的，由用人单位对工资构成项目进行举证，用人单位不能举证或证据不足的，双倍工资的计算基数按照劳动者实际获得的月收入确定。不管如何确定，不得低于当地的最低工资标准。第四是劳动者恶意不签订劳动合同而形成的事实劳动关系。
劳动者恶意不签订劳动合同有三种情形：A、劳动者拒绝签订劳动合同。劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。如用人单位已尽到诚实义务，因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成劳动合同未签订的，不属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况。所以，用人单位应当在员工入职后及时要求劳动者签署《劳动合同签订通知》，有劳动者签署的《劳动合同签订通知》可成为劳动者拒绝签订劳动合同的证据。B、劳动合同采取恶意手段签订假劳动合同。实务中有劳动者采取左手签订劳动合同，或采取替身的方式签订劳动合同，如确有证据证明，劳动者以获取不当利益为目的，通过找替身代签等手段，致用人单位未与其本人签订真实的书面劳动合同，上述行为既违反了《劳动合同法》第3条关于诚实信用的原则，也不符合《劳动合同法》第82条第1款关于支付双倍工资请求权成立的构成要件之一——须用人单位主观上未与劳动者签订书面劳动合同，故对其请求用人单位支付双倍工资差额的诉请应不予支持。C、高管利用职权故意不签订劳动合同。对于一些企业经理、人事主管等负责企业人力资源管理的高管，通过隐匿书面劳动合同等不良手段，使用人单位无法提供已签订过的书面劳动合同，企业高管以此为由主张双倍工资差额的，我们认为，用人单位虽无法提供书面劳动合同的原件，但有其他证据证明双方已签订了书面劳动合同的，不属于《劳动合同法》第82条第1款关于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的情形，对其提出要求用人单位支付双倍工资差额的诉请不予支持。第五是具有劳动合同性质的表格记录可规避事实劳动关系。劳动合同是合同的一种，且法律并未规定劳动合同的格式，只要符合《劳动合同法》第17条规定的劳动合同的必备条款，即只要是劳动者与用人单位之间对双方主体的规定、工作期限、工资内容、地点、工资时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护等作出了明确的约定，能够确立双方存在劳动关系和明确双方权利义务的可视为劳动合同。诸如符合前述规定的《入职审批表》和《员工登记表》等，既使双方未签订书面劳动合同也视为劳动者与用人单位之间签订了劳动合同。
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作者简介：
黄新发，浙江智仁律师实务所合伙人律师，浙江省律师协会劳动与社会保障业务委员会副主任，杭州市律师协会劳动与社会保障业务委员会主任）；汤云周（杭州市律师协会劳动和社会保障委员会秘书长；杭州市中级人民法院及杭州市总工会特邀劳动纠纷调解员；杭州市律师协会民商委员会委员。
内容简介：
《企业人力资源管理完胜攻略：HR的即时法律顾问》为企业人力资源管理的完全指南，从企业员工的招聘与录用，试用，劳动关系的确立，工作时间与休假，劳动报酬，规章制度，劳动保护，培训与竞业限制，社会保险，工伤及工伤保险管理，员工离职管理，经济裁员，劳动合同的终止，用工监察及争议处理等各个主题阐述了企业人力资源管理中存在的法律问题及解决办法。
目录：
前言1
第一篇基础入门篇
第一章劳动关系的认定
案例1：骆某与化工厂之间是事实劳动关系吗?
一、判断事实劳动关系的标准
二、形成事实劳动关系的原因
三、事实劳动关系的实务应对
第二章用工主体的选择
案例2：外国公司代表处是否为适格的用工主体?
一、用人单位的范围
二、非用人单位的范围
三、特殊的用人单位
四、非法用人单位
五、用人单位设立地的选择
第三章劳动者的选择
一、劳动者的判断标准
二、特殊的劳动者
三、特殊的非劳动者
第四章用工模式的选择
一、劳动关系下的用工成本
二、经济关系下的雇佣
三、雇工模式之间的转换
第五章劳务派遣
案例3：肯德基与徐延格劳务派遣案
一、劳务派遣模式的优势
二、适格的劳务派遣单位
三、劳务派遣中的劳动合同
四、劳务派遣协议
五、用工单位需要特别注意的问题
六、劳务派遣用工模式的法律责任
七、劳务派遣对象的选择
八、借用模式是替代劳务派遣的最佳模式
第二篇劳动关系确定篇
第一章招聘
第一节招聘设计
一、雇员的成本政策
二、防范歧视设计
三、防范欺诈设计
第二节招聘广告
一、招聘广告的地位
二、招聘广告的设计
三、招聘广告的发布
第二章录用
一、录用通知
二、入职审查
三、用人单位履行告知义务
四、签订劳动合同
五、办理入职手续
六、发放劳动合同，建立职工名册
七、办理用工手续
第三章劳动合同
第一节标准劳动合同
一、劳动合同
二、劳动合同期限
三、劳动合同的签订
四、无效的劳动合同
五、纯粹的劳动关系
六、工龄
七、劳动合同的中止
八、劳动合同的变更(调岗调薪)
第二节非全日制劳动合同
一、非全日制用工的内容
二、选择非全日制用工时要注意的事项
第三节事实劳动关系的处理
一、事实劳动关系的法律责任
二、事实劳动关系法律风险的防范
三、实务中需要注意的几个问题
第四节集体合同
一、集体合同适用的范围
二、集体合同的内容
三、集体合同的订立
四、集体合同的效力
第四章试用
第一节试用期
案例4：试用期结束后，同一公司不得再次约定试用期
一、试用期的期限
二、试用期的延长
三、试用协议
四、试用期工资
五、违法试用的责任
第二节试用考核
一、录用条件
案例5：用人单位不能在劳动者医疗期内解除劳动合同
二、考核
第三节试用终止
一、试用期解除劳动合同的依据
二、试用期解除劳动合同的条件
三、试用期解除劳动合同的程序
四、特殊情况下的试用期劳动合同解除
第三篇劳动用工管理篇
第一章规章制度
第一节概述
第二节规章制度的制定
一、制定规章制度的依据
二、制定规章制度的实体要件
三、规章制度的生效程序要件
四、规章制度的制作程序
五、规章制度的持续制定
六、规章制度的法律后果
第三节规章制度的实施
第四节员工奖惩制度
一、劳动纪律
二、细化法定标准
三、奖惩措施
第二章工作时间与休假
第一节工时制度
案例6：工作六天还是标准工作时间吗?
一、工作时间
二、标准工作时间制度
三、综合工时制
四、不定时工时制
五、延长和缩短工作时间
第二节考勤
一、考勤内容
二、考勤方法
三、考勤记录
四、考勤制度
第三节加班
一、基本概念
二、加班的要件
三、特殊情况下的加班
四、加班的补偿
五、工作时间的筹划
第四节假期与休假
一、法定节假
二、年休假
案例7：新进员工的年休假
三、职工探亲假
四、婚丧假
五、病假(工伤假)
六、事假
七、女工特殊假
八、参加社会活动假
九、体现企业文化的假期设计
第三章劳动报酬
第一节工资
案例8：公司劳动报酬组成及方案设计实例
一、工资的组成
二、工资的确定
三、最低工资
案例9：小李的最低工资
四、假期工资
五、特殊情况下的工资
第二节奖金与津贴
第三节福利
第四节股权与期权激励
一、激励类型
二、股票期权
三、股权激励的设计
第五节涉税筹划
一、基本原则
二、综合考虑各种因素
三、以非劳动报酬形式支付
第六节劳动报酬的支付
一、工资规则
二、工资支付的基本要求
三、工资的代扣代缴
四、特殊支付
五、个人所得税
第四章社会保险
第一节社会保险的征缴
一、社会保险登记
二、社会保险费的征收
第二节养老保险
一、参加养老保险
二、养老保险的转移
三、养老保险待遇
四、个人账户
五、外国人参加社会保险
第三节医疗保险
一、基本医疗保险的覆盖范围
二、基本医疗保险费
三、基本医疗保险个人账户
四、医疗保险的待遇
五、医疗保险的转移
六、用人单位的特别关注
第四节失业保险
一、失业保险费
二、失业保险待遇
三、失业保险的转移
四、失业保险待遇的停止
五、特殊人员的失业保险
第五节生育保险
一、覆盖范围
二、缴纳保险费
三、生育保险待遇
第六节住房公积金
一、覆盖范围
二、缴存住房公积金
三、住房公积金的提取和使用
四、住房公积金的转移
第七节企业年金
一、建立企业年金的单位
二、企业年金方案
三、企业年金的管理
四、企业年金的支付
五、企业年金的税务处理
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