跨境并购知乎Live有声课堂套装(套装共2册)

　　第三讲 公司内的重大项目风险管控

　　很高兴跟各位交流一下公司里的重大项目风险管控问题。一开始我在公司里带的团队做一些大型合资合作、大型海外并购，然后随着破产清算的蔓延在国外买一些破产公司，另外做些金融产品、上市、融资、发债等公司内部的重大项目。

　　在做项目的时候，我的团队深刻地体会到如果光是依靠外部顾问、外部资源，远远不够把控公司内部的风险，随着时间和经验的积累，我的团队逐渐觉得重大项目要进行专人专项管理，同时要有相关的制度管理。在海外做项目或者是外国大公司到中国来进行投资的时候，有一个非常常见的情况，就是无论在什么样的情况下它的律师都是跟着它的商务人员或者税务技术人员一起来的。中国企业可能以前做事情不是这样，相关的业务部门做完之后直接扔一个合同说马上签字，你给看一下。在国外这种情况很少，特别在涉及重大的合资合作、并购破产、金融发债大型的项目，他的公司的律师全部都是全程参与，项目律师非常重要，所以公司法律部进行了重组。国家对于“三重一大”决策也越来越多地看重，领导层有压力，特别是在涉及公司发展的大型项目上如何更好地把控风险，开始实行项目律师制度。

　　比如海外并购、大型的交易、合资合作、上市发债、破产清算、纠纷、商业谈判都经常在做，在海外投资的过程中体会到了如果单纯靠外部顾问会带来很大的问题。一开始做海外并购的时候，投行的人来说认识什么样的律师，他们就一并把所有的顾问都请了，公司就不用自己再去找外国律师了。后来发现这样的情况会产生问题，当财务顾问请的律师在某些问题上大而化之都可以过，就会觉得有问题。因为你的外部顾问都是由你的财务顾问去选择，可能会存在一定的利益冲突，很多时候应当提醒公司注意的或者说有一些比较重大的问题，可能在外部顾问之间就沟通完了，之后反而把公司给绕开了。

　　所以，*，不能够所有的事情都让外部顾问去作决策，特别是在涉及重大项目的时候，公司内部必须要有专业团队来解决相关问题。第二，如果过分依靠外部顾问而不是公司内部团队来解决重大项目的风险，往往会给公司带来一个比较大的隐藏风险，像*近油价低了之后，历史上的一些问题开始逐步暴露了。

　　重大并购项目的常见法律风险

　　越来越多的公司在走向全球化运营的过程中，碰到的问题实际上是越来越多，像中海油这样的大概1/3的资产已经在海外了，在全球30多个国家进行运营，所以说每天做的事情都要考虑全球整个环境的变化，比如新的监管政策有没有变化，立法有没有变化，司法有没有变化，判例有没有变化，会给全球经营带来哪些风险。

　　这些重大的项目或者重大运营事项必须有全流程的跟踪监管过程，要控制重大项目的风险，必须要把控制重大项目的风险放在更宏观的角度来看。重大项目的风险，本质上也是公司法律风险的一种。我曾经在体制内工作的时候，对整个集团1万亿的总资产在日常经营活动中*主要的风险进行了梳理。

　　从财务的角度看有它自己的认识，从税务的角度也有不同的认识，从法律的角度来看，其实也有不同的类型。

　　(一)法律法规和政策变动风险

　　*近国内油气体制在改革，之前国务院有一个行政法规把在中国近海跟外国企业合作的专营权给了中海油，现在很多不仅是其他的国有企业，还有一些民营企业，也提出国家石油公司的那个海上油气的专营权，不能只有中海油才能够代表中国政府跟外国投资者进行合作。外国投资者在中国的近海之内投入资本带来技术，然后进行风险勘探，如果有了商业性发现之后只有国家石油公司有权进去跟它在海上进行合作，就独有的专利权只有其才有。所以这可能就是公司*近面临的*风险，得跟领导提出来，说油气体制的改革可能会给公司带来风险。这可能是相应立法上政策上的风险，所以法律顾问不能只跟公司做日常工作的风险控制或者只做一些具体事情的风险控制，有时候要站在一个更高的层面来看一个更宏观的立法、司法、政策变化给公司未来的生产经营带来的风险。所以我们有专门的法规处，专门和立法机构打交道，一旦国家要制定相应的影响到公司利益的法律法规规章，要积极建言献策。当然，另外一个角度，实际上就是要去保护公司的利益，从立法源头开始。

　　(二)合资合作

　　以往经常看国内的公司做合资合作，大家经常会说什么，随便写个合同就完了。在国际上经常见到的一些条款在国内的合资合作比较少见，如僵局条款，如果在50对50的情况下双方说合作很少，有人会说我放个僵局条款，双方达不成一致出现僵局怎么办?是不是一拍两散，还是提交到上级股东单位进行协商之后才行处理?国内往往不会太有这样的一些约定。经常见到在国际上的Buy and Sell，叫作买和卖的条款，意思是如果我们俩很多事情在董事会形成了僵局或者股东会上形成了僵局怎么办，他是说如果这样你给我写一个价格，你可以把我买走，还是我给你写一个价格我把你买走了。还有双方互相写一个价格放一个信封里，同时撕开，谁高谁把谁买走等。都有类似的约定情况，国内很少有人用国际上比较成熟的一些方法。比如，还有经常见到的在合资合作里面的一些事，如果后续要增资那怎么办?那可能就会说要增资需要双方一致同意，那如果增资的时候得不到一致同意这时候怎么办?公司就不做了吗?还是有没有一些其他解决方式。实际上很多公司合作的时候只想着双赢，而没有想到后面出了问题怎么办。大家经常说合资合作，去看国际上相关的机构调查，一般的合资合作能够在一起干多少年?一是3到5年、7年就是很长的，所以说合资合作的时候，你也要怀着婚姻的心态去经营，但一开始做相关协议或者进行相关商谈的时候要考虑到后续可能出现问题，一些常见的条款我们也应当借鉴国际性常见的条款放进去。比如Drag-along，拖卖权说大股东要卖的时候有权把你小股东的股权抓过来一块卖掉，这个时候对大股东可能有利;那你小股东的时候肯定要有一个Tag-along，随卖权，如果大股东要卖掉，小股东也有权利把自己的股权一块卖掉。很多时候我们看到什么情况，在大宗商品价格上去的时候，合作伙伴大家都赚钱的时候你好我好都好，有些争议都不会成为大问题，但一旦价格往下走的时候，争议就出来了。大家都没有余粮，可不是要锱铢必较嘛。

　　还有一个对于中小型单位，劳务聘用的风险很多，有时连一些大单位也经常这么做。比如，两次固定期限之后就应当和员工签订无固定期限劳动合同，但我们可能有些单位下面一看签了两次之后，再重新来签一个劳动合同。采用这些方式方法来绕过法律的规定也给公司带来了一些风险。税务风险对于国内经营企业也有一定的风险，但是我们这样的企业*的税务风险在于境外投资的税务风险。像比如有的公司可能纠纷争议额在400亿人民币左右，高达300亿的纠纷都是来自海外税务纠纷，总体来说海外税务纠纷有其特别之处，算得上是系统性的风险。

　　第十讲 如何成为一名优秀的跨境并购律师?

　　今天的主题是如何成为一名优秀的跨境并购律师。我个人这十几年来一直在做跨境并购交易。一开始，中国公司还是从比较简单的并购业务开始做起的，比如，买一些资产，再做一些合资企业，再逐渐过渡到上市公司收购、资产交换，乃至做一些比较大型的融资并购项目。从中国企业海外并购的进程来看，中国企业也是历经了一个学习的过程。在这个过程中，我们发现中国的律师，无论是外部律师还是公司内部法务，他们的能力、视野和经验都得到了很大的提升。作为亲历者来看并购交易的法律服务，十年前，我们所能看到的这些国际大所在中国办公室的律师，在提供跨境并购交易服务的过程中能力还是不够，在专业层面牵头提供跨境并购交易服务的人员还是海外办公室的律师。我们常开玩笑说，这些国内大所国内办公室的律师能把问题讲清楚就不错了。当然，十年来，随着中国企业不断走出去，交易的复杂度越来越高，中国律师的能力和经验得到了很大的提升。目前我们也见到很多具备专业能力的律师，无论是国际大所的中国办公室里的律师，还是中国一些国内大所里的部分律师，已经在专业上有能力为中国企业走出去提供很好的法律服务。

　　国际大所中国国内办公室的律师服务能力也是逐步提升的，从*开始主要做一些和客户联络的工作，大多数核心工作都由国外办公室的人员完成。随着时间的推移，目前国内办公室律师的服务能力得到长足的进步。同时可以看到，一大批从国外留学回来的律师，由于有西方律所工作的经验，同时了解中国客户做事情的方式，也更能理解中国企业和中国企业家客户的思维，能很好地融入为中国客户提供服务的氛围当中，做得很好。讲完了国际律所国内办公室的情况，再谈谈目前在法律服务市场上逐步崭露头角的另外一个角色，就是中国律所。以前我们经常问：为什么国内大型企业去国外并购的时候不带中国律所一块儿去呢?我们也进行了分析。首先说，这也是一个迷思，这个迷思就是大的公司要使用大的律所名字。在大型的海外并购项目当中提供法律支持服务，相对于国际知名大所中国律所还是一个后来者。我曾经在大型央企工作和服务过多年，作为央企，还是尽可能希望使用在国际上的知名律所。其实大型的企业特别是央企，更多的不是考虑这些国际律所的高额费用，而是担心法律服务，更强调的是法律服务质量。因此选择国际性大所提供服务，是比较符合中国央企现实逻辑的选择。我们也看到，随着时间的推移，中国国内律所能力的提升，国内企业也开始逐步使用中国律所的服务，一部分原来供职于外国律所的律师跳槽到中国律所，提升了中国律所提供并购交易中境外服务的能力。中国律所通过合并国际律所，快速积累专业力量，同时随着大量海外人才回归，也积累了人才储备。当然，目前的阶段，仍然是以国际性的大所提供的跨境并购法律服务为主，中国律所正在迎头赶上。当然，在提供跨境并购服务中中国律所也有自己独特的优势，中国律所比较了解国内客户的心理;比起国际性的大所，中国律所在国内的办公室较多，同时也能有效协调客户的需求和境外，可以有效地结合起来。另外，国内律所可以瞄准中小型的客户，中小型客户有跨境并购这方面的需求，但可能对相关的费用比较敏感，毕竟不是每个客户都能接受一小时几百美元的律师费用。所以国内律所可能有在费用上的一些优势。从上面几个角度来看，我们也相信，随着时间和口碑的累积，中国律所和中国律师能够在跨境并购交易中为中国企业提供更多服务，也可以在跨境并购交易市场上占据更大的份额。

　　跨境并购本质上都是交易和买卖。我经常说，并购交易和去菜市场买菜差不多，不过买菜要完成交易很容易，价金小，即时清结。去海外买公司买资产，交易的复杂度较高;整个参与人员和利益相关方很多，买方卖方、相关顾问、上市公司收购还要和股东和董事会、政府机构打交道，还涉及利益第三方、工会、雇员、对方管理层、当地社区等，整个并购交易过程相对复杂。同时由于其跨境的属性，交易相对复杂、交易的金额高，技术性较高，如何设计交易框架、可能的税务筹划、如何买卖双方分配风险，可能需要上百页或几百页的交易文件。同时，交易具备不确定性，正如我们常说交易的死法有上百种。在各个阶段会有很多的风险导致交易终止，比如做完尽职调查，发现项目风险高不可行，如谈前期文件、备忘录、意向书、框架邮件等;即使交易谈好了，但政府不批准，或者出现了更高报价的第三方来搅局，把交易给抢走了;或者签署合同后交割前的过渡期间出现重大不利变化。特别在南美一些国家收购，当地劳工组织、工会比较强势，相关工作没做好，也会导致交易失败。跨境并购交易的这些特点，决定了交易流程较长、交易时间较长，交易具备不确定性、由于高度的技术性，使整个交易的文件复杂、应对各方关系复杂，从而导致跨境并购全程具备相当多的技术含量。

　　一名跨境并购交易律师的工作内容有哪些?

　　过去十几年，我跟很多国际大所和国际上有名的并购律师都一起工作过，对这些比较了解，而且这些年正好处于中国企业买买买的状况之中，亲身参与了很多巨型并购交易，其中包括中国企业迄今为止海外*大交易，中海油200亿美元收购加拿大尼克森公司的并购交易。当然，现在有更大的土豪，中化工并购先正达，430亿美元。在并购圈子里，特别是油气并购，圈子比较小，谁做得好都很容易知道。特别跟律师工作的时间比较久了之后，对他们的工作很了解，作为一个优秀的成熟的并购交易律师，他的工作内容远远超过大家平时想到的那些。

　　准备交易架构。不要认为交易架构只是财务顾问和税务顾问搞的事情，实际上并购中交易架构在一定程度上决定了法律的风险。在十年前，中石油想在哈萨克斯坦收购一块油气资产，这块油气资产是由一家加拿大上市公司持有的。根据法律法规和该加拿大上市公司与哈萨克斯坦政府签署的合同，如果要在资产层面售卖，当地政府有优先购买权。如果这个交易是采取的公司交易，即我们所说的COC(Change of Control)，在这种情况下，哈萨克斯坦政府是没有优先购买权的。所以中石油就跑去加拿大，把这家在加拿大的上市公司收购了。当然这个交易尽管在文件上是避开了政府的优先购买权，但哈萨克斯坦国会连夜通过了一项法律，只要是收购涉及哈萨克斯坦国家的油气资产，不管是资产收购还是上市公司收购，政府都有优先购买权。而且，颁布此法律说明不仅向后生效，还具备向前溯及的效力。这个时候必须需要律师进去分析，是否通过这个交易架构，还是可以避开政府的优先购买权，达到商业目的。

　　目标公司或资产的尽职调查。视交易的不同，分为买方的尽职调查和卖方的尽职调查，特别是买方以自己的股票作为对价支付的时候，卖方还需要对买方进行尽职调查。

　　准备交易和交易的文件，包括但不限于保密协议、联合抗辩协议(在巨型跨境并购情况下适用，横向并购，即同一行业大的并购，主要避免反垄断审批风险)、聘用协议。还有前期交易文件，包括备忘录、框架协议、条款书。并购协议，如果是要约收购，还要要约收购文件、支持协议、股东协议、融资协议、托管协议、保障协议、过渡性协议、披露函、法律意见书、政府审批申请等。

　　为客户交易谈判策略提供帮助，协助谈判。并购交易中谈判是非常重要的，买卖双方需要达成一致要通过谈判达成，需要不断试探对方的底线，寻找双方潜在重叠点。这个过程耗时费力，需要很多时间来找到共同点和中间平衡点。

　　提供董事会信义义务和小股东权利保护方面的法律意见。董事会信义义务是在成熟发达国家的上市公司非常值得关注的义务。特别是在美国，或者其他成熟发达的市场上，股东的集体诉讼非常多，上市公司董事会面临的法律责任很大，需要律师帮助其确保其言行符合其信义责任，为其提供法律意见。

　　审查财务顾问提供的公允意见书。

　　为客户提供恶意和反恶意收购应对的方案。在很多市场上，恶意收购是非常普遍的，并购交易律师需要给出应对的方案。

　　对交易涉及的合规和信息披露提供相关法律和法规下的建议，协助客户起草相关公告和文件。这个时候主要需要合规律师进来一起工作，并购交易律师提供意见，提供交易信息，起协助和协调作用。

张伟华，跨境并购专家，现任香港上市公司联合能源集团副总经理兼总法律顾问，曾任中国海洋石油总公司法律部项目管理处处长。国务院国资委特聘“海外并购法律专家”，2015年入选Legal 500亚太地区zui佳公司律师之一，2017年入选Legal 500中国大陆及香港地区zui佳总法律顾问之一，2017年入选汤姆森路透ALB中国zui佳总法律顾问之一，国际石油者谈判协会（AIPN）标准合同起草委员会委员，北京外国语大学法学院客座教授，中国人民大学法治研究所研究员。著有《海外并购交易全程实务指南与案例评析》与《并购大时代：资本的谋略与实战》。系英文著作《Joint Operating Agreements：Challenges and Concerns from Civil Law Jurisdictions》《Understanding Joint Operating Agreements 》作者之一，曾发表多篇中、英文理论及实务文章。

本书是互联网的产物，也是一本并购类的有声书。以作者在知乎上举行的跨境并购交易实务系列Live为基础，将语音教程内容、知乎问答和延伸阅读结合起来，组成了这本《跨境并购的十堂必修课》。主要涉及内容有跨境并购思维的养成，跨境并购必备知识以及优秀跨境并购人员所具备的能力。

作者简介

本书是《跨境并购的十堂必修课 》的姊妹书，更加偏重并购之“术”。以作者在知乎上举行的跨境并购进阶实务系列Live为基础，将语音教程内容、知乎问答和延伸阅读结合起来，主要涉及跨境并购交易背后的商业逻辑，跨境并购的风险防控以及跨境并购竞购战的取胜要诀等内容。

　　序　言 1

　　*讲 2016年跨境并购年终总结暨实务问答2

　　中国企业海外并购的特点和趋势 4

　　2016年跨境并购交易综述 11

　　2016年值得关注的中国跨境并购交易 14

　　2016年值得关注的全球并购交易 22

　　跨境实务发展概要 25

　　延伸阅读：并购交易中的沙袋条款(Sandbagging Clause)与

　　反沙袋条款(Anti-Sandbagging) 38

　　中国石油企业海外并购实践 41

　　第二讲 从蚂蚁金服并购竞购战学习并购战取胜要决62

　　交易的具体谈判要点 64

　　体现中国买方交易实务动向、发展的交易谈判点 70

　　交易竞购战详情 74

　　利用媒体的技巧 79

　　延伸阅读：社交媒体在并购交易中的运用 85

　　蚂蚁金服和Euronet对MoneyGram公司的竞购战 89

　　从兖州煤业与嘉能可并购交易战看交易取胜要点 97

　　第三讲 公司内的重大项目风险管控106

　　重大并购项目的常见法律风险 109

　　公司对重大项目的风险管控措施 116

　　重大并购项目的基本知识和风险储备点 128

　　延伸阅读：并购交易是如何变得更加复杂的? 146

　　第四讲 美国上市公司反恶意收购实务154

　　对上市公司的恶意收购实务 156

　　美国上市公司反恶意收购的手段 160

　　美国上市公司反恶意收购的实例 169

　　延伸阅读：如何应对跨境并购交易中的股东? 179

　　谈谈并购交易中的股东评估权 187

　　第五讲 跨境并购如何设计交易架构194

　　并购交易架构设计的目的 197

　　并购交易架构的设计实例 205

　　在并购交易架构中，为什么要设立中间层? 209

　　延伸阅读：从JNJ300亿美元的Mega Deal谈并购中的交易架构设计 218

　　第六讲 跨境并购如何锁定交易对手222

　　锁定交易对手的各种机制及细节介绍 225

　　买方锁定交易机制的实务发展及注意事项 230

　　卖方锁定机制的实务发展情况 235

　　延伸阅读：跨境并购江湖：交易赢标的十般武艺 243

　　第七讲 如何进行跨境商业合同谈判248

　　商业合同谈判的十五个要点

　　延伸阅读： 跨境并购交易保密协议审查实务及谈判要点总结(2017年版) 271

　　第八讲 跨境并购如何进行政府风险分配300

　　几个受政府审批影响的案例 303

　　如何在交易中控制政府审批风险? 305

　　面对政府审批需注意的事项 319

　　延伸阅读： 如何在交易文件中做好美国国家安全审批风险的控制 334

　　第九讲 如何审查并购交易合同340

　　审查并购交易合同的能力储备 342

　　审查英文并购交易合同的具体方法 353

　　延伸阅读： 私有并购交易与上市公司并购交易条款比较 　　367

　　亚马逊收购全食超市：并购交易中的劳动及雇佣事项 370

　　第十讲 交易要点背后的商业风险分配逻辑是什么?378

　　并购交易条款背后的逻辑风险分配和商业逻辑 380

　　不常见条款背后的商业逻辑 384

　　关于交易确定性条款的商业逻辑 397

　　有关融资的并购交易条款的商业逻辑 401

　　延伸阅读： 埃克森美孚如何拿下Interoil公司 416

　　前　言 1

　　*讲 从滴滴优步联姻谈跨境并购交易中不确定风险的分配 　　2

　　从滴滴和优步中国的交易开始说起 4

　　跨境并购交易中不确定的风险 　　8

　　如何面对这些不确定的风险? 12

　　中国公司面临的形势和市场惯例 18

　　延伸阅读：660亿美元全现金：拜耳和孟山都做了一个什么交易? 29

　　第二讲 跨境并购保密协议谈判要点、难点及发展趋势 　40

　　跨境并购的保密协议 42

　　保密协议的谈判重点、难点和发展 46

　　一个实践中的案例 52

　　延伸阅读：如何审查保密协议? 61

　　第三讲 各类外部顾问的聘用、管理与报酬实务 　　　　　76

　　跨境并购交易中需要请哪些外部顾问? 78

　　外部顾问聘用协议中谈判条款和要点 86

　　延伸阅读：国际并购交易中财务顾问报酬实务研究 100

　　跨境并购交易中如何把控聘用投行协议风险? 109

　　在激烈的竞争中，律所如何赢得客户? 113

　　第四讲 跨境并购交易如何进行尽职调查 　 122

　　跨境并购中的尽职调查 124

　　跨境并购尽职调查中使用的方式和方法 　127

　　延伸阅读：跨境交易尽职调查的技巧及重点调查事项 146

　　第五讲 跨境并购交易前期文件的谈判与撰写 　 152

　　什么是并购交易的前期文件? 154

　　并购交易前期交易文件的陷阱与重要谈判点 158

　　延伸阅读：撰写交易前期文件的准备工作 169

　　第六讲 如何收购美国上市公司? 　 178

　　美国上市公司收购的基本方式 　　 　　　180

　　兼并：正三角形、倒三角形 　　 　　　182

　　收购美国上市公司的考虑因素 　　 　　　183

　　延伸阅读：上市公司并购交易中的评估权：套利的工具? 201

　　第七讲 漫谈分手费和反向分手费 　 206

　　延伸阅读：国际并购交易分手费及反向分手费分析 223

　　第八讲 跨境并购买卖协议(SPA)谈判要点精讲 　 238

　　SPA中五大部分，称为SPA的“五大天王” 240

　　SPA定义中要注意的事项 244

　　两个案例 253

　　延伸阅读：中国企业海外并购面临新问题 260

　　第九讲 跨境公司收购中交易的保护和交易中的确定性管理 　 270

　　从买方的角度，如何实行交易保护机制、增加交易确定性? 272

　　从卖方的角度，如何实行交易保护机制、增加交易确定性? 285

　　如何在上市公司并购中获得成功? 291

　　延伸阅读：从跨境并购交易实务角度解读万达与融创并购交易的框架协议 298

　　2016年欧洲私有并购交易趋势 305

　　欧洲私有并购交易与美国私有并购交易风险分配比较 307

　　第十讲 如何成为一名优秀的跨境并购律师? 　 312

　　一名跨境并购交易律师的工作内容有哪些? 317

　　跨境并购交易所需要的并购交易律师的素质 320

　　跨境并购交易律师的能力怎么培养? 323