跨境并购

前言

 Preface

跨境并购是全球经济活动的重要形式，对全球经济发展及全球产业链变动、产业重构都有着重要而深远的影响。随着经济全球化的发展，以及中国在国际经济活动中重要性的进一步提升，中国企业在跨境并购中扮演着越来越重要的角色，无论是数量还是金额，中国企业的表现都愈加亮眼。根据汤森路透、投中数据及普华永道统计数据，2015年中国企业参与的跨境并购总金额为380亿美元，2016年这一金额已达920亿美元，此后年度虽有所下降，但总量一直十分可观，2019年交易金额达667亿美元。

相较于中国企业积极参与跨境并购的热情，近年来，全球跨境并购整体呈现出波动下降的趋势，且主要的并购交易集中在美国和欧洲等发达经济体，以及转型经济体，如亚洲等，其他地区的并购交易趋于冷淡。《2020年世界投资报告》数据显示，2019年全球跨境并购(M&As)规模总计4910亿美元，同比大幅下跌近40%，为2014年以来新低。跨境并购额萎缩最严重的是服务业，同比降低54%至2150亿美元；其次是制造业，下降21%至2430亿美元，初级部门（主要指农林渔业和采掘业）下降14%至340亿美元。

在以中国公司为主的跨境并购交易中，以美国公司为目标的并购交易仍然占较大比重。但是，近两年中美关系的变化给中国公司并购美国公司带来了非常大的影响。需要注意的是，在法律规则层面，近几年其他国家也参照美国的态度，在政治和投资保护方面的考虑越来越多，对跨境并购的干预程度也越来越高，方式也越来越多，通过国家安全审查、行业限制、反垄断审查、技术禁运等措施对跨境并购进行限制。

2020年暴发的新冠疫情对企业跨境交易带来了巨大的冲击，主要体现在原材料供应、市场需求和政策等方面。各个国家因应对新冠疫情而采取的贸易、交通等封锁措施，使得已经投资的和正在进行的并购项目停滞或搁浅，而全球经济可能会深度衰退的预测前景也使得公司对于跨境并购的态度变得越来越谨慎。当然，我们不能因此而认为跨境并购从此会一蹶不振。根据富而德律师事务所（FBD）最新发布的并购报告，在历经6个月的阴霾后，第三季度的并购交易额在本年度首次上升，7月至9月公布的并购交易额达到了7860亿美元，超过了去年同期，比4月至6月增长了3460亿美元（环比增加78%）。报告认为，这一增长表明，随着全球范围放宽地区封锁等限制措施，经济复苏已经开始。

正如狄更斯所说，这是一个最好的时代，也是一个最坏的时代。对于跨境并购来说，也是如此，本书期望通过对跨境并购政策规定的介绍，对跨境交易流程和结构的分析，让有意从事跨境并购的读者对于跨境并购有一定的了解，并在合适的并购机会来临时，能够运用相关介绍或建议，取得交易的成功。

本书以理论和实务相结合的视角，深入介绍跨境并购业务的规范与实践，并就相关问题提出对策。各章的编排以理论和规范论述为主，案例为辅，内容基本情况如下：

第一章为跨境并购概述，主要从宏观方面叙述跨境并购的发展和基础构成，简要解析跨境并购的概念、类型、交易架构、专业机构、主要文件和批准程序等内容，以使读者对跨境并购有一个概要性了解。

第二章为外国投资者并购中国企业，以外商的视角介绍对中国直接投资的概况、规范体系和交易实践。主要内容包括中国外商投资的发展历程、阶段和特点、管理体制、外国投资者并购中国企业的特别规定、外国投资者并购中国企业的交易流程及所需文件以及交易后阶段应关注的重点问题。

第三章为中国企业境外并购，详细介绍中国企业在海外直接投资的发展、境内监管和实践，主要内容包括中国企业境外并购的国内监管现状及变化趋势、并购交易流程及各阶段需要重点关注的问题。

第四章为尽职调查及并购前期准备，就并购前期的诸项事宜提出了相应对策。首先归纳了并购前期准备的具体环节，包括跨境合作、风险识别、标的选择和前期交易文件。其次对尽职调查进行了全面的分析，包括其含义、作用、分类、范围、方法、要点和局限。

第五章为交易阶段的政府审批，即政府对于跨境并购的消极干预方式之一。首先从整体上概述政府审批的概念、成因和类型。其次围绕反垄断审查和国家安全审查对中国、美国、欧盟等国家和地区的相关规定和实践进行了归纳。最后提出企业在海外并购过程中应对政府审批若干措施。

第六章为交割后的合规管理，着眼于交易完成后的整合阶段。首先对合规的概念及多重管辖下的合规冲突进行了解析。其次通过案例介绍了企业海外运营的合规要点。再次总结了企业需要建立的跨境合规管理体系及合规全球化趋势。最后附录企业跨境合规管理的法律规范指引，供读者检索。

第七章为跨境并购的融资安排。围绕融资方式和交易架构问题，介绍交易中的支付方式和融资方案设计，其中重点介绍债务性融资、股权融资、复合型融资模式/夹层融资和杠杆收购四种融资方式，此外还阐述了私募基金在并购融资中的特殊作用。

三、并购各阶段重点考虑问题

1并购准备阶段

（1)政府审批和外资准入问题。

中国企业进行境外并购，涉及的政府审批主要有两个方面：一是中国国内管理机构对于境外投资的审批；二是目标公司所在国对于外资进入的限制，即外资准入问题。

需要注意的是，中国企业境外并购项目中，在签署意向书阶段即可开始明确交易的监管审批路径，例如，提前与国家发改委、商务部沟通，加快相关审批或备案流程；要求律师团队尽早明确本次交易是否需要申报反垄断，以及具体需要申报的国家和地区，确保交易的顺利推进；如涉及境内资金出境，则和银行及外管局等提前沟通资金安排。同时，在整个过程中需要和卖方保持良好的沟通，使得对方能够了解中国的审批环境、政策，以及中国企业在监管报批方面取得的进展，避免其产生不必要的担心，也避免由于监管报批方面的信息不对称导致中国企业付出额外的代价。

而目标公司所在国对于外资进入的限制，通过轰动一时的“三一重工诉奥巴马案”即可见一斑。美国CFIUS要求三一重工停止相关项目的禁令，是非常典型的政府在某些特殊领域对于外资进行限制。CFIUS也因多次在中国企业的境外并购中发挥“阻挠作用”，一时被称为“中国企业的冤家”。而这些“恩怨史”也提示中国企业，应当重视目标公司所在国家对于外资准入的规定，尤其是涉及矿产、能源、国防、金融等特殊领域，必须考虑：该国或地区法律是否设有外资准入的限制或需要通过专门的审查或审批；如有，那么是否可以在遵守该国或地区法律的框架下绕过或尽快完成所需的审查或审批，如搭建境外控股平台等。

（2)目标公司所在国法律对于并购上市公司的特殊规制。

很多国家和地区都对并购上市公司设定了特殊的法律规则，以新加坡法律为例。并购新加坡的上市公司，必须依照《新加坡收购与合并守则》规定的流程和规则：若a任何人（及其一致行动人）欲收购上市公司30％表决权的股权；或b任何人（及其一致行动人）持有30％至50％的有投票权的股权，并在6个月内增持超过1％有投票权的股权，其须对该目标公司股东发出强制收购要约，并且获得股东所持表决权的50%以上同意。而通过认购新股的方式进行股权收购，增发新股还需要目标公司的股东就此通过单独的决议。因此，对于希望并购境外上市公司的企业来说，了解目标公司所在国的证券交易规则就显得尤为重要。必要时，还需要根据这些特殊交易规则调整并购目标和方案。

2并购阶段

（1)目标公司经营方面的法律风险

所谓目标公司经营方面的法律风险，主要指目标公司经营方面的各类法律问题，如公司的合法设立、资产权属、执照许可、劳动社保、环境税务等。这些问题主要可以通过法律尽职调查来发现。根据波士顿咨询公司于2015年9月24日发布的一份报告，中国企业的境外并购完成率仅为67%，并购战略不清以及尽职调查欠完善是导致交易落空的主要原因BCG：Gearing Up for the New Era of Chinas Outbound M&A，20159。

而假如欲并购的目标公司业务领域比较特殊，在尽职调查中就需要对相关的关键点进行特别关注，此外还需要就一些专门问题征询单项意见。以2016年10月完成的北京卓纬律师事务所作为专项法律顾问的中国森田企业集团并购澳大利亚上市公司WOF（下称“森田并购WOF案”）为例，由于目标公司为一家石油天然气矿业公司，因此在研究目标公司经营方面的法律风险时，就需要特别关注该公司是否已取得资产所在国的开采许可，是否有足够权威的证据证明其所拥有矿藏的储量，是否有较为便捷的产品运输渠道和较大潜力的市场等。在此项目中，虽然WOF是澳大利亚上市公司，但主要资产在蒙古，通过中国的律师事务所与澳大利亚、蒙古的律师事务所、会计师事务所等专业机构的合作，共同完成了对项目的尽职调查。

（2)与交易协议相关的法律风险

与交易协议相关的法律风险可能存在于协议的各主要部分，包括：并购协议的生效条件、协议设定的交割条件是否满足交易安全的要求、协议条款的设计是否违反管辖国或地区的法律规定以及履行可能性、协议各条款之间的关系以及周延性、适用的准据法及争议解决方式等一系列问题。交易双方在拟定交易协议时，如果不仔细考虑这些问题，很容易发生交易协议难以贯彻当事人初衷的后果。尤其对于中国企业而言，并购境外公司适用的准据法往往是目标企业注册地法律或主要资产所在地法律，如果不了解这些法律，极易在协议谈判中陷入被动，即使通过谈判在协议中订入对己方有利的条款，也很容易因为该条款难以在所适用的准据法下执行而导致目标落空和利益受损。而对一些可能产生重大影响的条款的忽视则很可能在日后引发法律纠纷。以中化国际并购韩国仁川炼油公司失败为例，在签署排他性谅解备忘录时，中化国际没有增加附加条款限制对方再提价。结果韩国仁川炼油公司突然变卦，要求将原来的并购价格抬高，最终价格超出了中化国际的承受能力，导致并购以失败告终。

3并购后阶段

根据波士顿咨询公司的报告，即使并购交易顺利完成，企业也常常无法达到预期目标，主要原因之一就是并购后整合规划不足、执行不力BCG：Gearing Up for the New Era of Chinas Outbound M&A，20159。对于并购企业而言，签订并购协议并不是终点，而是另一个起点。还需要综合考虑目标公司当地的具体情况，结合当地法律，防控目标公司未来的经营风险。如首钢并购秘鲁铁矿后，被各种名目的罢工示威所困扰，并且需要应对强势的矿产工会，频繁的劳资纠纷曾一度令秘鲁铁矿处于僵局状态。据不完全统计，矿工罢工给秘鲁铁矿公司带来的日平均损失在100万—200万元李文友：《跨境并购5个失败案例分析》，载商务部中国国际工程咨询协会，http://caiec. mofcomgovcn/article/jingmaotongji/201704/20170402556781shtml，最后访问于2020年7月23日。。此外，在并购上市公司的案件中，还会产生信息披露等义务，需要特别注意。

四、针对各阶段重点考虑问题的应对措施

1并购前阶段

(1)审慎挑选项目

在此阶段企业应审慎挑选合适的并购项目，在公司战略决策层面避免盲目进行并购的风险。

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朱宁，延安大学文学学士，北京大学法律学士，英国格拉斯哥大学国际商法硕士，中国人民大学证券法博士。现为北京卓纬律师事务所管理合伙人，兼任亚太法律协会(L AWASIA)理事会理事、“一带一路”常设委员会委员、Alliott Global Alliance亚太区域委员会成员、北京市律师行业新的社会阶层人士联谊会副秘书长、北京欧美同学会理事、中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员、中国律师法学研究会理事及研究部副主任、北京律师协会并购重组法律事务专业委员会副秘书长、中国人民大学律师学院兼职教授、华东政法大学律师学院特聘教授、中世律所联盟秘书长，入选司法部干名涉外法律人才库。执业领域集中在资本市场，跨境投融资、并购重组，私募基金和相关仲裁等领域，经验丰富。

本书以企业开展跨境并购业务的流程为主线，介绍了开展跨境并购业务涉及的法律规范及具体实战经验，辅以经典案例，就具体操作过程中可能遇到的重点难点问题提出了有针对性的对策、建议。

第一章跨境并购概述

第一节跨境并购的发展和背景

一、跨境并购是全球经济一体化发展的重要体现

二、跨境并购是公司战略发展的需要

第二节跨境并购的概念和类型

一、什么是并购

二、并购的类型和方式

三、并购程序

第三节跨境并购的交易架构和支付方式

一、交易架构

二、并购交易的支付

第四节并购交易的定价和谈判

一、并购交易的定价

二、并购交易的谈判

第五节跨境并购涉及的专业机构

一、并购交易的中介机构

二、投资银行

三、跨境并购的法律顾问

四、审计师及财务尽职调查

第六节与跨境并购有关之主要文件

一、并购方案建议书

二、保密协议

三、初步协议或条款清单

四、并购协议

五、其他

第七节跨境并购的批准程序

一、跨境并购的许可和通知

二、美国对于跨境并购的批准和许可

第二章外国投资者并购中国企业

第一节外商直接投资概述

一、中国外商直接投资的发展历程和阶段

二、中国外商直接投资的特点

第二节中国外资管理体制

一、国民待遇及负面清单

二、三资企业法与逐案审批

三、上海自贸区关于“准入前国民待遇+负面清单”管理模式的探索

四、三资企业法修改：从审批制到备案制

五、《外商投资法》及相关配套法规

第三节外国投资者并购中国企业的特别规定

一、外资并购立法演变

二、《关于外国投资者并购境内企业的规定》

三、返程投资与特殊目的公司

四、VIE模式

第四节外国投资者并购中国企业的交易流程及所需文件

一、基本交易流程

二、特殊行业监管与金融行业开放

三、所需交易文件

第五节交易后阶段重点关注问题

一、并购后外商投资企业之组织形式及治理结构

二、外商投资企业借用外债

三、股息收入汇出

四、外商投资企业境内再投资

第三章中国企业境外并购

第一节中国企业境外并购背景简介

一、中国企业境外并购的发展历程

二、中国企业境外并购的特点

第二节针对中国企业境外并购的国内政策及监管

一、政策回顾

二、近年整体政策趋势

三、现行监管

四、监管现状的总结及对策

第三节中国企业境外并购流程及各阶段重点关注问题

一、外部风险与内部风险

二、中国企业境外并购交易流程

三、并购各阶段重点考虑问题

四、针对各阶段重点考虑问题的应对措施

第四章尽职调查与并购的前期准备

第一节并购的前期准备

一、尽职调查的跨境合作

二、并购风险识别

三、并购标的及方式选择

四、并购前期交易文件的签署及要点

第二节跨境并购尽职调查

一、尽职调查的含义

二、尽职调查的目的和作用

三、尽职调查的分类

四、法律尽职调查的范围与深度

五、法律尽职调查的方法和信息来源

六、法律尽职调查的要点

七、法律尽职调查的局限性

小结

第五章交易阶段的政府审批

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