证明责任分配基本理论：以刑事诉讼为参照的研究

一、现代诉讼中的证明概念
证明这个词并不是诉讼中所特有的，从一般逻辑学意义上来看，证明只不过是人类通过一定的规则来推知未知世界的一种认识活动，在日常生活中普遍存在。所以，一般意义上的证明概念是在逻辑基础上界定的，强调证明中的推理因素。比如，《大不列颠百科全书》对证明给出一个非常正式和严格的定义：

一种确定命题正确性的逻辑论证，尽管证明也可以基于归纳逻辑，但这个术语一般意味着严格演绎。在逻辑和数学的形式公理系统中，一个证明是合乎公式（按照公认的规则生成）的一个有限序列，其中：1每个公式是一个公理或者是从前面一个或若干公式通过正确推理导出的公式；2最后一个公式是待证明的公式。《大不列颠百科全书》，中国大百科全书出版社1999年版。

这种概括精确描述了证明的特征，但是却无法直接作为诉讼证明的定义，因为诉讼证明并不仅仅是一个逻辑推理的过程，还是一种在三方构造中进行的特定说服活动。有时仅仅依靠逻辑推理并不能得出明确的证明结论，在一般情况下，可以停止证明活动，但因诉讼功能的要求，则必须得出明确的结论。因此，在诉讼中就可能要用一些观念上的方法弥补这一缺陷，也就是采用法律规则代替逻辑推理规则，拟制一定的事实。证明的一般概念虽然能够揭示诉讼证明中的认识论和逻辑思维规律，却容易忽略不同的诉讼主体在诉讼证明中的不同要求和行为指向，从而简单地将诉讼证明转化为人们的自我内部推理过程。而单纯遵循思维逻辑，诉讼就可能被简化为前后衔接、不断检验的法律推理过程，外化为程序制度即“流水作业式的诉讼构造”。陈瑞华著：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第231页。这是我国诉讼理论和证明责任制度研究中存在的问题。实际上，诉讼证明是一个和诉讼构造、诉讼模式以及诉讼价值观、目的论紧密联系的概念，我们应当从诉讼的意义上认识诉讼证明的含义。
（一）查明式诉讼和证明式诉讼
1基本概念。在刑事诉讼的历史发展过程中，曾经产生过两种类型的获得案件事实的诉讼形式：查明式和证明式。
纯粹查明式获得事实的方法是和纠问式的诉讼模式相适应的。在纠问式诉讼中，控辩双方并没有真正意义的对抗行为。在国家参与诉讼的情况下，将侦控裁三种权力完全集中在自己的手中，从而形成对被告人的完全压迫状态，被告人不是和控方对抗的一方当事人，而是被镇压和治罪的对象，从而沦为诉讼的客体。这样，作为集侦控裁权力于一身的司法官，实际上掌握了设定证明对象的权利，并进而掌握了由自己查明证据使自己信服的所有手段。在这种诉讼中，司法官的主动查明行为对案件的事实具有决定意义。虽然被告人可以抗辩和举证，但是，这并不能从根本上影响，特别是不能决定司法官对事实作出何种认定，充其量只是为司法官的认定提供素材，至于司法官是在该素材范围内认定事实，还是另起炉灶，则完全凭其个人的主观意志。
这样的诉讼使本来应当在控辩双方之间进行的通过辩论查明事实的程序过程，完全内化为司法官自己的思维推理活动。这样，司法官认定的事实是否切实，以及在不能认识事实的情况下应当由哪一方承担不利后果，都成为司法官主观上的事情。进而，证明责任以及与此相关的证明对象、证明主体、证明标准等实际上都变得毫无意义，因为这些东西在司法官成为唯一的诉讼主体的时候就已经解决了。这种证明在一个负责的司法官的操作中，可以转化为类似于科学证明的过程，从而能够遵循科学规律、认识规律。如果是这样则还可以欣慰。但在一个粗暴、擅断的司法官那里，这种情况就变成了一种完全依据一己好恶的任意胡为，而纠问式诉讼的程序构造，本身则隐含了这样的趋势。这正是其倍受诟病的一个重要原因。
与查明式诉讼相对应，证明式诉讼是指在一个控辩双方平等对抗的诉讼构造中确定案件事实的活动过程或者程序机制。在这种诉讼证明中，法官是三方构造中消极中立的裁判者，控辩双方在诉讼中发挥了主导诉讼认识方向的作用，并且通过自己的积极行为说服法官确认对自己有利的后果。在这种诉讼模式中，法官对任何一方都不能形成压力，因为他从镇压和治罪职能中分离开来，专门承担居中裁判的职能。他不能主动采取行为获得证据用来确认案件的事实，而只能在控辩双方的不同意见中选择一种合适的意见，作为自己裁判的依据。通过这种方式，控辩双方实际上通过提供证据的方法引导法官的思维路线，最大限度地防止了法官脱离这一思维路线任意裁判的可能性。何况，法官还受到裁判对象、认定事实规则方面的限制。
这种证明方式是和控审分离、不告不理一起发生作用的。法官的消极和控辩双方的积极，以及通过各种程序措施对被告人诉讼能力的加强，使被告人成为能够和控方平等对抗的一方。这样，控辩双方就取得了设定证明对象的权力，但是判断当事人的证明是否完成的权力则让渡给法官行使，这也就产生了对法官应当中立、公正的要求。在这种状态下，控辩双方，特别是被告人才能摆脱诉讼客体的命运，成为证明的主体。一种将裁判行为和控诉行为分离的制度，才能最终将人们内心的逻辑推理过程外化为诉讼的程序过程。多个主体参与的诉讼制度，才能使证明责任的后果真正具有不确定性，从而为证明责任的分配提供前提，并真正将不利后果和证明不能联系在一起，而不是在法官完全主导的纠问式诉讼中，几乎完全将不利后果分配给被告人承担。
从这个意义上来看，在诉讼中获得案件事实的科学方法应当是证明式诉讼，而不是查明式诉讼，虽然我们有时也将这种查明称为证明。无论如何，证明制度、证明责任制度并不仅是查明案件事实的问题，其中还蕴含了很多程序要求，受到一些诉讼程序价值的限制，比如对法官自由裁量权的限制、对控辩双方平等对抗的协调等。
2科学证明和诉讼证明的区别。从形式上来看，查明式诉讼可以还原为依据思维规律进行的科学证明，而证明式诉讼更能体现法官消极中立、控辩平等积极对抗的特点。一般来说，证明式诉讼应当是诉讼中规范的证明方式。从这个意义上将两者相比较，也许更能了解诉讼证明和一般科学证明的区别：
第一，证明的目的不同。诉讼证明以适用有利于己的实体法规范为目的，并不必然要求发现真相，而科学证明的目的是获取未知的知识，是以发现真相或真理为目标的。科学证明是为了增进人类的福利，运用科学手段探索未知世界，掌握自然和社会运行规律的活动。在科学证明中，没有任何预设，认识者通过科学实验等方法获得对世界的正确认识。对客观世界来说，真相并不存在价值判断问题。就像克隆技术一样，通过技术实现自体繁殖，来获得一个在遗传信息上完全相同的单一生命体，这一技术本身是不能用对与错来评判的。这一技术在现实生活中会导致何种问题，是否允许，是伦理学家和法学家等要解决的问题。而诉讼证明是为了解决纠纷，用证据和证明规则进行的说服法官适用实体法的活动，以推动法官认可自己的主张，适用有利于己的实体法规范为目的。诉讼证明并非无知之辩，因为刑事诉讼的无罪推定原则为这种证明预设了一个对被告人有利的事实，是一种推翻无罪假定的活动，所以，诉讼证明都有一个预设的判断作为认识对象。

黄永，北京大学法学博士，全国人大常委会法制工作委员会刑法室副主任，长期从事刑法、刑事诉讼法等刑事法律的立法和研究工作。主要研究领域包括刑法、刑事诉讼法、证据法、司法制度等。

第一编证明责任制度的概念体系/ 00
一、现代诉讼中的证明概念/ 00
（一）查明式诉讼和证明式诉讼/ 00
（二）诉讼证明是对抗式证明/ 0
（三）我国认识案件事实的方式/ 0
二、证明对象及其确定/ 0
（一）案件争议事实是诉讼的证明对象/ 0
（二）主张和抗辩:确认证明对象的程序机制 / 0
（三）证明对象的基本内容：案件的争议/ 0
三、两种不同的证明责任概念体系/ 0
（一）大陆法系的证明责任概念/ 0
（二）英美法系的证明责任概念/ 0
四、科学的证明责任概念的要素/ 0
（一）证明责任概念的一般构成要素/ 0
（二）两大法系证明责任概念的关系/ 0
（三）重新界定我国的证明责任概念体系/ 0
五、证明标准的概念/ 0
（一）四个层次的证明标准/ 0
（二）证明标准的性质/ 0
（三）证明标准的功能/ 0
（四）证明标准的体系/ 0
第二编证明责任分配制度的程序法性质/ 0
一、建构证明责任制度之必要性及其理论切入/ 0
（一）证明责任制度是解决事实真伪不明的
程序制度/ 0
（二）程序制度：切入证明责任制度研究的
新视角/ 0
二、诉讼模式和诉讼理念对证明主体的影响/ 
三、证明责任规则的程序法性质/ 
（一）证明责任规则随程序规则的变化/ 
（二）从认识论到价值论的反思看证明责任和
认识论规则的互补/ 
（三）程序正义理论在证明责任领域的引入/ 
第三编证明责任分配原理（一）/ 
一、证明责任分配的主要学说/ 
（一）大陆法系的证明责任分配理论/ 
（二）大陆法系刑事证明责任分配的基本规则/ 
二、英美法系的证明责任分配理论/ 
（一）英美法系证明责任分配的一般规则/ 
（二）英美法系证明责任分配的特点——与大陆
法系相比较/ 
三、心理映射：证明责任分配的理论基础/ 
（一）心理映射是证明责任制度发挥功能的基础/ 
（二）证明责任的本质是举证义务及其附随的
不利后果/ 
（三）心理强制功能实现的条件和失效的可能/ 
（四）一个实例：巨额财产来源不明罪的证明
责任/ 
四、证明责任分配的利益基础/ 
（一）利益的概念/ 
（二）诉讼所涉利益的特征/ 
五、证明责任分配规则的基本要素/ 
（一）证明责任分配规则的要素/ 
（二）一种理论分析模型的构想/ 
第四编证明责任分配原理（二）/ 
一、影响证明责任分配的要素/ 
（一）程序正义/ 
（二）诉讼经济（证明便利）/ 
（三）刑事政策/ 
（四）实体法规范的建构方式/ 
（五）形式依据与实质依据的区分/ 
二、“谁主张，谁举证”：证明责任分配的基本原则/ 
（一）“谁主张，谁举证”的发展和内容/ 
（二）“谁主张，谁举证”作为证明责任分配
一般原则的合理性/ 
（三）“谁主张，谁举证”的逻辑路线/ 
（四）“谁主张，谁举证”原则之检讨/ 
三、无罪推定原则在刑事证明中的地位/ 
（一）无罪推定原则概述/ 
（二）无罪推定原则与程序先在/ 
（三）作为刑事证明责任分配前提的无罪推定
原则/ 
（四）无罪推定原则与其他争议的证明责任/ 
四、犯罪构成要件理论对证明责任分配的影响/ 
（一）英美法系的犯罪构成要件/ 
（二）大陆法系的犯罪构成要件/ 
（三）我国犯罪构成理论对证明责任分配的影响/ 
五、证明责任分配的例外规则/ 
（一）证明责任的转换/ 
（二）证明责任的倒置/ 
第五编推定在证明责任分配中的作用/ 
一、推定概述/ 
（一）推定的概念/ 
（二）推定产生的原因/ 
（三）推定的性质/ 
二、推定的分类及其对证明责任分配的影响/ 
（一）推定的特征/ 
（二）事实推定与法律推定/ 
（三）可反驳的推定与不可反驳的推定/ 
（四）依据经验的推定和依据政策的推定/ 
（五）总结：推定对证明责任分配的作用/ 
三、对推定的限制/ 
（一）对被告人的罪责问题不能推定/ 
（二）推定必须遵循“合理性联系标准”/ 
（三）不利于被告人的推定应由实体法规定/ 
第六编诉讼各方的证明责任/ 
一、控方的证明责任/ 
（一）证明被告人有罪的责任/ 
（二）证明犯罪构成要件的责任/ 
（三）控方证明的证明标准/ 
二、被告人的证明责任/ 
（一）被告人应当承担证明责任/ 
（二）被告人对消极抗辩不承担证明责任/ 
（三）被告人承担积极辩护的证明责任/ 
三、由控方倒置给被告人的证明责任/ 
（一）证明责任倒置的条件/ 
（二）证明责任倒置的几种情况/ 
（三）证明责任倒置后的证明标准/ 
四、程序性裁判中的证明责任/ 
（一）程序性裁判的特点/ 
（二）程序性裁判中的证明责任分配/ 
（三）程序性裁判的证明标准/ 
五、法官在证明中的作用/ 
（一）裁判与证明评价/ 
（二）法官在诉讼证明中的职权作用/ 
（三）我国法官在诉讼中的角色/ 
第七编总结/ 
一、法官消极中立、控辩双方平等对抗的三方构造是
建立证明责任分配制度的基础/ 
二、对西方国家的证明责任理论格局的一些看法/ 
三、建立以形式分配规则为主、实质分配规则为辅的
证明责任分配原则体系/ 
四、借鉴刑法研究中的犯罪构成理论，分析刑事证明
责任的若干问题/ 
参考文献/