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流动的宪法
——巴尔金“活的原旨主义”及其理论脉络
谢可晟*
中山大学法学学士，北京大学法学院2017级法理学硕士研究生。2015年下半年，作者在台湾大学法律学院交流学习期间，选修了张嘉尹教授开设的研究生课程“法知识论（四）”，并在其指导下阅读了巴尔金教授的Living Originalism一书，受益匪浅。谨此对张教授予以感谢。E-mail：xieksh@pku.edu.cn
【提要】巴尔金的“活的原旨主义”并不仅仅是调和“活的宪法主义”和“原旨主义”分歧的普通宪法解释学说，而是尝试应对美国宪法现代性危机的解构主义创新之作。现代社会面临着价值争议增多、宪法权威消散的宪政危机，而“活的宪法主义”和“原旨主义”正是这种危机的表征。为了稳固宪法价值、挽救宪政权威，巴尔金运用解构主义技巧充分挖掘被遮蔽的宪法文本可能性，以容纳更多不同的价值观；也通过建构有关忠诚的宪法叙事，恢复宪法框架下的团结，进而实现宪政的整体救赎。活的原旨主义就是让宪法有组织、有方向地“流动”起来。
【关键词】活的原旨主义现代性解构主义宪法忠诚
流体轻易地流动着。它们或“流动”、或“溢出”、或“泼洒”、或“溅落”、或“倾泻”、或“渗漏”、或“涌流”、或“喷射”、或“滴落”、或“渗出”、或“渗流”，千姿百态，不一而足；不像固体，它们的运动不易停止。
——齐格蒙特·鲍曼［英］齐格蒙特·鲍曼：《流动的现代性》，欧阳景根译，上海：上海三联书店，2002年，第3页。
引 言
《活的原旨主义》(Living Originalism)J.M.Balkin,Living Originalism,Boston：The Belknap Press of Harvard University Press,2011.是耶鲁大学法学院巴尔金(J.M.Balkin)教授在2011年出版的一本宪法学著作。在该书中，巴尔金提出了“活的原旨主义”理论，以调和美国宪法学界中“活宪法主义”和“原旨主义”之间的分歧。“活宪法主义”认为，宪法的内容与解释应该与时俱进，主张在成文宪法之外承认“超级先例”、某些重要制定法也是宪法的一部分See e.g.,B.Ackerman,2006 Oliver Wendell Holmes Lectures-The living Constitution,120 Harvard Law Review 1737,1806(2007).亦参见［美］戴维·斯特劳斯《活的宪法》，毕洪海译，北京：中国政法大学出版社，2012年，第27—41、99—119页。；而“原旨主义”则声称，成文宪法及其修正案是唯一具有合法性的宪政文件，宪法的含义应该通过探究立宪者的意图，或者宪法文本在立宪时所具有的普遍公共意义来确定J.M.Balkin,Living Originalism,Boston：The Belknap Press of Harvard University Press,2011,pp.100-108.。巴尔金认为活宪法主义和原旨主义是“一块硬币的两面”，均属于美国人民面对宪法叙事淡化、传统权威瓦解而造成的宪法现代性危机时所作出的反应J.M.Balkin,Constitutional Interpretation and Change in the United States-The Official and the Unofficial,Public Law Research Paper,April 14，2015,pp.28-29.，而这种危机在某种意义上应该通过“活的原旨主义”予以解决。
谢进杰，中山大学法学院教授，兼任《中山大学法律评论》主编、《地方立法研究》副主编、中山大学司法体制改革研究中心（广东省法治研究基地）执行主任。研究领域为刑事程序、司法、检察、监狱、宪治、制度正义与制度变迁、司法改革与社会变迁。
本书是《中山大学法律评论》的第14卷第4辑，从多个角度围绕主题“基于案例的法律经验研究”进行了比较深入全面的讨论，具有较高的学术水准。此外，还包括争鸣文章《审判权与执行权分离改革的模式选择：基于实证与类型化研究》以及经典评论文章《流动的宪法——巴尔金“活的原旨主义”及其理论脉络》等内容。
主题研讨 基于案例的法律经验研究
资产证券化外部增信问题：基于案例的分析/ 盖雪
《反不正当竞争法》第2条定性及其适用模式
——基于互联网新型案件的分析/ 黄军
建设项目环境影响评价审批权的划分：经验与解释/ 肖明新
从事实到规范：受贿罪构成中“为他人谋取利益”
要件认定的视阈转向/ 陈文昊
案外人救济选择之阶段化分析：基于案例的经验研究/ 吴多强
行政机关负责人出庭应诉实证研究
——以规范性文件和裁判文书为分析样本/ 李淮
国际法院评估与采纳证据的自由裁量模式
——以判例为中心展开/ 郑亦君
刑事案件自行辩护实证研究
——基于对277份判决书样本的观察/ 邓慧筠
重读《论犯罪和刑罚》
——从考察贝卡利亚与死刑废除理念间关联性切入/ 熊建明
争 鸣
审判权与执行权分离改革的模式选择：基于实证与
类型化研究/ 田源
阅读经典
流动的宪法
——巴尔金“活的原旨主义”及其理论脉络/ 谢可晟
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