中国近代领事裁判权问题与晚清法律改革

关于“治外法权” 的词源属性，长时间以来学术界一直视其为日源外来词。曾在清末出任“编订名词馆” 总纂的严复，1905年在一篇文章中指出，“案‘治外法权’ 四字名词，始于日本。其云治外，犹云化外；其云法权，即权利也”，其意包括国际公法所规定的外交使节所享受的特权和不平等条约制度下普通外国人所享受的领事裁判权。1915年版《辞源》没有给出“治外法权”一词的词源和书证，且释义只指向了国际公法所规定的外交使节所享受的特权，同时单列“领事裁判权” 一词，“治外法权” 和“领事裁判权” 成为两个含义截然不同的概念。1958年，高名凯、刘正琰将“治外法权” 归入“日语来源的现代汉语外来词”，并指出是“先由日本人以汉字的配合去‘意译’（或部分的‘音译’） 欧美语言的词，再由汉族人民搬进现代汉语里面来，加以改造而成的现代汉语外来词”，即走了（英） extraterritoriality— （日）Chigaihoken— （汉） 的治外法权之演化流程。王晓秋也认为“治外法权” 是引进中国的“日语新词汇”，“二十世纪初以来，大量日文书的翻译，在中日文化交流史上，还起到了两个重要的促进作用，一是改进了中国的印刷出版事业，二是引进了大量日语词汇，丰富了汉语的词汇”， “当日本人接触到西洋文化的时候，尤其是明治维新以后，大量引进西方文化科学时，除了用日语片假名直接音译西洋外来语之外，还利用汉字用意译法创造了不少新词汇。其中不少是在明治初年翻译西方书籍尤其是专门术语时，由一些日本学者苦心经营推敲创造出来的”，其中就包括“治外法权”。据此，日本学者实藤惠秀将“治外法权” 列为844个“中国人承认来自日语的现代汉语词汇”之一，并从构词法的角度进行了分析，认为“治外法权”属于复合词。上述关于“治外法权”是日源外来词的观点，只关注了甲午战争以后日本文化对中国的影响，而没有关注到甲午战争以前中国文化对日本的影响，尤其忽视了十九世纪六十年代至八十年代“同光中兴” 期间中国对日本的文化输出，因而视“治外法权” 为日源外来词的观点值得重新探讨。

朱维铮曾经指出， “同光时期思想中一个现象是， ‘世界主义’的普及和‘民族主义’ 的发生有共生关系。王韬一面倡导‘西法’、‘西学’，一面也为国人争利权，设法为中国取得应有的国际地位。他恐怕是最早提出要求取消‘治外法权’ 的人”。查王韬提出要求取消“治外法权” 的主张，是在《弢园文录外编》中的《除额外权利》一文：“向者英使阿利国以入内地贸易为请，总理衙门亦以去额外权利为请，其事遂不果行。夫额外权利不行于欧洲，而独行于土耳机、日本与我中国。如是则贩售中土之西商，以至传道之士、旅处之官，苟或有事，我国悉无权治之。此我国官民在所必争，乃发自忠君爱国之忱，而激而出之者也。故通商内地则可不争，而额外权利则必屡争而不一争，此所谓争其所当争也，公也、直也。”这一论述，与1901年赫德的说法相一致， “1868年，在谈判后来从未被批准的《阿礼国条约》时，同一个文祥有一天说：‘废除你们的治外法权条款，商人和传教士就可以住在他们任何想住的地方；但如果保留它，我们必须尽我们的可能把你们以及我们的麻烦限制在条约口岸！’”。而《弢园文录外编》最早的出版时间和地点，为光绪九年（1883年）夏秋之交的香港。该文实际完稿的时间，应该不晚于1877年。王韬在此所使用的“额外权利” 一词，应当是中文世界里对“西人不归中官管辖”这一现象的第一次概括和总结。“额外权利”一词的出现，与《万国公法》提供的知识和语言背景密切相关。在第三卷“论诸国平时往来之权” 第一章“论通使之权”部分，《万国公法》明确指出，领事并不享有国使“不在而在”的外交特权与豁免，“领事官不在使臣之列，各处律例及合约章程或准额外赐以权利，但领事等官不与分万国公法所定国使之权利也。若无和约明言，他国即可不准领事官驻扎其国，故必须所往国君准行方可办事。若有横逆不道之举，准行之凭即可收回，或照律审断，或送交其国，均从地主之便。至有争讼罪案，领事官俱服地方律法，与他国之人民无所异焉”。1864年以后，领事与国使不同的国际法地位已经为人们所知，领事不享有国使“代君行权” “不在而在”的权利，更不天然享有裁判权，普通来华游历、经商、传教的外国人更应该接受中国法律和司法机关的管辖。领事裁判权并不符合国际法，如果中国愿意，完全可以通过修约的方式把已经授予外国领事的权利拿回来。由于《万国公法》认为领事的权利并非像公使权利一样来自国际法的赋予，而是“各处律例及合约章程或准额外赐以权利”，此后中文语境中将国际交往中的这种约定的、非天然的权利，一度称为“额外权利”。

……

高汉成：

男，法学博士，中国社会科学院法学研究所研究员，在《法学研究》《政法论坛》等学术期刊上发表专业论文十余篇，出版《签注视野下的大清刑律草案研究》《<大清新刑律>与中国近代刑法继受》《中国法律史学的新发展》《<大清新刑律>立法资料汇编》等，曾荣获钱端升法学研究成果奖(2010、2018)和中国社会科学院优秀科研成果奖(2019)等学术奖励。

宗恒：

女，1970年生，山东人，中国政法大学教师。

 本书从“领事裁判权”和“治外法权”两个概念出发，对核心概念做了语言学的书证探源和语义学的历史流变考察，将外国在华领事裁判权问题作为一个因国际双边或多边条约而出现的法律问题进行探讨，将其纳入法律框架内进行全面、系统的梳理和研究，运用历史考据法和比较研究法，分析其在晚清中国法律变革中所起的作用和影响。

绪　 论

一、问题: 正名与辨析

二、进展: 以《外国在华领事裁判权史稿》为例

三、答案

四、主要内容和写作思路

第一章　领事裁判权、治外法权及其他——基于语义学视角的历史分析

一、1843—1863年: 处于事实描述性状态的“领事裁判权”

二、1864—1885年: 从“法行于疆外者” 到“额外权利”

三、1886—1902年: “治外法权” 概念的出现及其双重含义

四、1902—1904年: 《续议通商行船条约》与“允弃治外法权” 条款

五、1905—1912年: 领事裁判权与治外法权的概念对立

六、原因与解释

第二章　 “治外法权” 词源释义考

一、问题的缘起和争议焦点

二、首见书证与双重含义

三、词义重心转移与混用

四、词源属性: 固有词还是外来词

五、小结

第三章　晚清法律改革动因再探——以张之洞与领事裁判权问题的关系为视角

一、问题的提出: 探求历史的真相

二、《马凯条约》第十二款: 张之洞主导的中国收回领事裁判权的首次努力

三、张之洞的考虑: 政治意义大于实际价值

四、历史的转变: 张之洞自戳 “盾牌”

五、小结

第四章　托洋改制——晚清刑事法律改革中的 “危机论”

一、沈家本真的那么轻信吗?

二、“修订刑律所以为收回领事裁判权地步”：法理派收回领事裁判权问题的阐述

三、“欺饰之计”: 礼教派收回领事裁判权问题批判

四、理由: 为什么说沈家本不是轻信?

五、小结

余　 论

附　 录

参考文献