新民说·法律史的视界

人类的法：千年回顾（代序）

据史家记载，公元1000年前夕，欧洲人以为世界末日将至，甚至帝国公牍亦以“兹以世界末日行将来临”等语开端，以至人心惶惶，不可终日，生产情绪低落，赴罗马朝圣者络绎于途。显然，这不是一个适于讨论法律问题的年代，既然尘世就要终结，人类法律与秩序的问题也就变得微不足道了。

然而，预告中的世界末日并未降临，无论人们喜欢与否，尘世依旧，而在这个注定不完美的世界里，法律与秩序永远是人们感到困惑但又必须面对和思考的基本问题。有意思的是，迄今为止人类法律史上影响最为广泛而深远的变化，就发生在过去的一千年里，而且起源于那个曾经深受“末日”观念困扰的文明。

在进入这段曲折、漫长而又动人心魄的历史之前，我们不妨先对公元1000年前后“世界”法律的图景作一个远距离的观察。这种观察虽然极为简略和粗疏，但对我们了解过去一千年里发生在人类法律世界中的变化是有益和必要的。

实际上，与人类今天将要跨越“千年”的情形不同，上一次跨越“千年”并不是一个世界性事件。在基督教文明以外的其他地区，人们完全不知道“千禧年”这回事。在当时业已发展出不同样式和程度的文明的地区，流行着不同的历法。不同的人群用不同的方法计时，并且赋予时间变化以不同的意义。法律的情形也是如此。换言之，当时也无所谓世界性的法律。法律最广阔的边界由文明来划定。在南亚和东南亚，印度的法律与印度文明一道，传播到锡兰、缅甸、暹罗、柬埔寨、苏门答腊、爪哇和巴厘。在东亚，尤其是儒家文明所及的地区如朝鲜、日本和安南，以《唐律》为代表的成熟的古代法典体系被奉为楷模。而在伊斯兰世界，尽管存在不同的学派，某种清晰可辨的一致性借由《古兰经》而得到保证。据说一位14世纪的法官曾经漫游从摩洛哥到马来亚的广大地区，却没有身在异乡的感觉。自然，在相近的面貌下，活跃着各种地方性因素:语言、习俗、信仰、种族等。如果把各种不同类型的规范制度都考虑进去，毫无疑问，法律比历法更加繁复多样。这种情形一直延续到近世西方法律体系在世界范围内的扩张之前。

把欧洲视为一个地区，我们也能看到类似的图景。不过，就在“末日”恐慌过去不久，那里至少发生了三个具有革命性意义的历史事件。

第一个事件是11世纪开始的所谓“教会革命”。这场革命不但产生了一个拥有自己疆界和法律体系的“教会帝国”，而且极大地刺激和带动了世俗法律的发展，以至有史家认为，欧洲法律传统正是滥觞于“教会革命”和教会法的崛起。

与教会法的发展同步，且同样是以意大利为中心，12世纪开始了罗马法复兴运动。这场运动的意义不但表现为对一大笔宝贵的古代法律遗产的重新发现，而且在于这样一种法律观念的确立，即法有其固有的职能和独立性，且应当成为世俗社会发展的基础。

我们要提到的第三个事件远不具有前两个事件那样的规模，当时也不那么引人瞩目，但其影响却一样深远。1215年，一群英格兰贵族迫使英王约翰签署了一份文件，这份包含一个序言和六十三个条款的文件承认并且保护一系列“人民”所固有的不可随意剥夺的权利。比如第三十九条规定，若非根据本国法律且经由与自己同等身份之人的合法审判，任何自由人均不得遭逮捕、监禁和流放，亦不得被剥夺其权利、财产和地位。这就是著名的《大宪章》。几百年之后，《大宪章》成为英国人主张其权利和自由的无可置疑的依据，体现于其中的自由精神，更通过近世的政治理论和制度建构，对更多的国家、地区和人民产生影响。

16世纪，欧洲开始步入一个新时代。文艺复兴、宗教改革、科学革命、地理大发现、罗马法继受运动、主权国家出现等，这些变化首先改变了欧洲社会的图景，同时要求对自然、社会和人给以新的不同于过去的解释。1670年，英人洛克提出一套立宪主义的政治理论，据此，政府基于人民的同意而进行统治，人民则保有对生命、自由和财产的不可转让的权利。1748年，法人孟德斯鸠在他的鸿篇巨制《论法的精神》中进一步阐明了保护自由之道，即以权力限制权力，通过分权与制衡的制度设计来保障个人自由。这是一个激动人心的时代，不但有大量激动人心的论辩，而且这些论辩激励和引导人们行动，进而成为人们现实生活中坚实的一部分。

1776年的美国《独立宣言》重申了洛克关于政府权力源于和基于被统治者同意的信念，并且宣称，人人生而平等，其不可转让的权利包括“生命权、自由权和追求幸福的权利”。1787年的《美国宪法》遵循立宪主义和分权与制衡的原则，确立了立法、司法和行政三足鼎立的国家结构。1791年被加入宪法的《权利法案》更详细地列举了公民基本权利和对政府权力的限制。

如火如荼的民主革命也发生在大西洋的这一边。1789年，为革命激情燃烧的法国人发表了《人权与公民权宣言》。像美国《独立宣言》一样，它也重申了人生而自由平等的信条，确认了“自由、财产、安全和反抗压迫”的“自然权利”，表明了立宪主义和分权原则的理念。继之而来的，是一个比历史上任何法律编纂事件都更加壮观和影响深远的法典编纂运动。

18世纪开始的法典编纂受了启蒙理性的激荡，要以体现理性原则的统一立法取代粗陋散乱的地方习惯，以统一的法制去巩固新兴的民族国家。正是凭借着国家权力和理性的权威这两种力量，辅之以资本主义和工业化，近代法典编纂运动不但席卷欧陆，而且远征世界。1804年，《法国民法典》面世，差不多一个世纪以后，《德国民法典》颁行。前者文辞优美，明白晓畅；后者结构谨严，精密深奥。欧、亚、非以及拉美国家的法典无不出于此二者之一。因此，即使还在19世纪，曾一手主持制定《法国民法典》且一度以自己的名字为之命名的拿破仑一世就敢说：“我的光荣不在于打胜了四十场战役，滑铁卢会摧毁这么多的胜利，但不会被任何东西摧毁的，会永远存在的，是我的《民法典》。”毫无疑问，近代法典编纂是一个世界性事件，部分地经由这场运动，现代法律的“世界体系”诞生了。

1917年，俄国革命爆发，革命后的政权向人类展示了一种新的法律理念，据此，法律被视为统治阶级的意志、阶级专政的工具，其与抽象正义和平等观念的传统联系被切断。这种新的法律观甫经确立，传播迅速，影响广泛，竟能在英美和欧陆两大法律传统之外成就另一大“法系”。孰料七十年后，世事丕变，与实现正义和保障权利等观念紧密联系的传统法律观重新取得支配地位。与此前不同的是，经此百年之变，人类彼此之间的相互依赖达到了前所未有的程度；而在两次世界大战之后，人类对通过法律实现正义和保障权利的传统观念有了更新的了解和贡献。

1945年，联合国诞生。三年后，联合国大会通过并公布了《世界人权宣言》。《宣言》列举了人类每一成员皆应享有的基本权利和自由，并将保障和实现这些权利视为所有国家和国际政治组织的职责所在。此后五十年间，大量与保障人权有关的地区性和国际性文件被制定出来，其著者有《公民权利与政治权利国际公约》(1966/1976)、《经济、社会与文化权利国际公约》(1966/1976)等。今天，越来越多的国家签署了这些国际人权法律公约，或至少表示愿意接受其中的部分内容。与之相应，在国内法方面，人们对自由、平等、民主、人权、法治等价值和理念的诉求也愈益强烈，以至抵制自由民主制度的统治者也不得不在表面上接受它们。

回顾过去的一千年，我们清楚地看到，法律在传播、移植、冲突和融合的过程中逾越文明的界线，不仅成为主权国家的，而且成为世界秩序的重要构成部分。毋庸讳言，西方文明在此过程中扮演了主导角色，而这只是因为，那个把“世界”带给人类，从而将人类的命运紧紧联系在一起的历史性事件，即所谓“现代性”的出现，始源于西方文明。然而，当现代性的后果展现于全世界，作为参与者，所有的国家、地区和人民都将参与决定自己的，同时也是人类的未来。因此，值此千年之交，我们也许应该问自己这样一个问题:作为一个曾经创造出伟大法律传统的文明，中国在未来的一千年里可能对世界的法律与秩序作出什么样的贡献?

梁治平，1959年生，当代知名法学家。主要研究领域为法律史、法律文化、法律与社会。

1988年以来，先后在美国哥伦比亚大学、美国哈佛大学、法国高等社会科学院、美国高等研究院，以及香港大学、香港中文大学等学术机构访问、讲学和研究。现任中国艺术研究院艺术与人文高等研究院高级研究员。

著有《法辨》《法意与人情》《法律史的视界》《法律何为》《法律的文化解释》等多种作品，译有《法律与宗教》等，并主编《宪政译丛》《法律文化研究文丛》及《洪范评论》。

本书是法学家梁治平的自选集。作者通过对自古罗马以来的中西方古代法律史和法律传统的细致研究，分析存在于古代法律制度背后的思想观念和文化传统，比较不同历史时期的不同社会在面对体现人性基本价值的共同问题时所采用的不同法理和治理手段、所积累的不同文化经验，并在梳理这些传统和现象的同时，探讨法律的文化根基以及在不同文明中法治的演进道路问题，也由此反思中国传统的法律观念、法律制度和法律思想。这些文章立足于法律文化观，将法律现象置于更广阔的历史、社会和文化背景中去理解，联系古今中外的法律传统和法律现象，致力于对文化与法治的演进之道的追思。

人类的法：千年回顾（代序）

中国古法概说

中国法律史上的民间法——兼论中国古代法律的多元复合格局

中国历史上的习惯法

清代的习惯法与国家法

从“礼治”到“法治”？

法律实证主义在中国

法律的文化解释

法律史的视界：旨趣、方法与范式

“事律”与“民法”之间——中国“民法史”研究再思考

评论与反思

英国普通法中的罗马法因素

英国判例法

罗马名人祠

查士丁尼和他的法典

罗马法律中的希腊哲学

法律之文化观